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荆门市促进科技企业孵化器发展办法

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荆门市促进科技企业孵化器发展办法

湖北省荆门市人民政府


荆门市促进科技企业孵化器发展办法

第5号

  《荆门市促进科技企业孵化器发展办法》已经2011年6月3日市人民政府常务会议审议通过,现予发布,自发布之日起施行。


  市长
  二0一一年八月十四日


  荆门市促进科技企业孵化器发展办法


  第一条为促进我市科技企业孵化器发展,根据《中华人民共和国中小企业促进法》和国家科技部《科技企业孵化器认定和管理办法》,结合我市实际,制定本办法。
  第二条本办法所称科技企业孵化器,是指以促进科技成果转化、培育高新技术企业为宗旨的科技创业服务机构。
  第三条科技企业孵化器以科技型创业企业(以下统称在孵企业)为服务对象,通过开展创业培训、辅导、咨询,提供研发、试制、经营的场地和共享设施,以及政策、法律、财务、投融资、企业管理、人力资源、市场推广和加速成长等方面的服务,以降低创业风险和创业成本,提高企业的成活率和成长性,培育成功的科技企业。
  第四条市科技行政主管部门负责科技企业孵化器的认定和管理工作。
  第五条申请认定市级科技企业孵化器,应当同时具备下列条件:
  (一)申请人为在本市行政区域内设立,注册资本1000万元以上,具有独立法人资格,正常运营一年以上的科技创业服务机构;
  (二)孵化器发展方向和目标明确,内部管理规章制度健全;
  (三)管理团队具有较高的管理水平和经营能力,具有大学本科以上学历的管理人员应占50%以上;
  (四)具有可自主支配场地,综合性孵化器场地面积应在5000平方米以上,在孵企业25家以上;专业性孵化器场地面积应在2000平方米以上,在孵企业10家以上。其中在孵企业使用的场地占70%以上;
  (五)服务设施齐全、服务功能强,可为企业提供商务、资金、信息、咨询、市场、培训、技术开发与交流、国际合作等多方面的服务;
  (六)用于支持在孵企业的孵化资金不少于100万元;
  (七)专业性孵化器应具备专业技术平台或专业化的中试平台,并具备专业化的技术咨询和管理培训能力。
  第六条申报市级科技企业孵化器应当提供下列材料:
  (一)荆门市认定科技企业孵化器申报书;
  (二)企业工商营业执照、税务登记证、法定代表人身份证明;
  (三)经审计的上年度财务审计报告;
  (四)在孵企业、毕业企业、淘汰企业名录及孵化协议;
  (五)科技企业孵化器内实施各类科技计划项目名录;
  (六)科技企业孵化器内配套创业投资情况的说明。
  第七条市级科技企业孵化器的认定程序:
  (一)市科技局对申报材料进行初审;
  (二)对通过初审的申报单位,由市科技局会同发改、经信、财政、人力资源和社会保障、工商、国税、地税等部门组织专家评审小组进行现场评审;
  (三)对通过评审的申报单位,由市科技局核准后,颁发荆门市科技企业孵化器证书。
  第八条对市级科技企业孵化器实行动态管理,每两年复核一次。
  申请复核的科技企业孵化器,应当在两年期满后的30日内向市科技局和市财政局报送下列材料:
  (一)经审计的两个年度财务审计报告;
  (二)在孵企业、毕业企业、淘汰企业名录;
  (三)在孵企业的孵化协议;
  (四)科技企业孵化器发展情况。
  第九条复核未通过的市级科技企业孵化器,限期一年整改。
  逾期不申请复核或复核后整改仍不合格的科技企业孵化器,由市科技局取消市级科技企业孵化器资格,收回荆门市科技企业孵化器证书以及补助资金和奖励资金。
  第十条进入市级科技企业孵化器的企业应当同时具备以下条件:
  (一)企业注册地应当在科技企业孵化器场地内;
  (二)新注册企业或进入科技企业孵化器前企业成立时间不超过2年;
  (三)在孵企业从事研发、生产的主营项目(产品),应符合国家高新技术产品目录,并符合国家节能减排标准;
  (四)无知识产权纠纷。
  企业在孵时限一般3年,最长不超过5年。
  第十一条在孵企业具备以下条件中的两项,应当毕业:
  (一)有自主知识产权;
  (二)连续2年营业收入累计超过400万;
  (三)被兼并、收购或在国内外资本市场上市。
  第十二条凡认定为市级科技企业孵化器的,一次性给予30万元的建设补助。
  市级科技企业孵化器符合省级、国家级孵化器认定标准的,市科技局应当推荐申报省级、国家级孵化器。被认定为省级孵化器的,一次性追加补助10万元;被认定为国家级孵化器的,再一次性追加补助10万元。
  第十三条市级科技企业孵化器从认定之日起的5个年度内,实际上交的流转税、所得税市、县(市、区)地方留成部分,全部奖励给科技企业孵化器。
  在孵企业在孵化期内上交的流转税、所得税市、县(市、区)地方留成部分,按前3年的50%、后2年的30%奖励给在孵企业。市级科技企业孵化器从认定之日起,在孵企业上交的流转税、所得税市、县(市、区)地方留成部分,按前3年的50%、后2年的20%奖励给科技企业孵化器。
  第十四条对高新技术企业和高技术人才租用科技企业孵化器进行高新技术项目研究开发,经科技、财政部门认定后,在孵化期内给予租金补助。租金补助标准由科技、财政部门协调确定。
  租金补助年限为3年。
  第十五条进入科技企业孵化器进行高新技术项目研发的企业,经科技、财政部门认定后,一次性给予1万元的开办费补助。
  第十六条本办法第十二条、第十三条、第十四条、第十五条所列各项支出,由财政预算安排。根据受益原则,补助资金和奖励资金按现行财政体制实行分级负担。
  第十七条优先推荐科技企业孵化器申报国家、省科技计划项目。
  优先推荐在孵企业承担国家、省、市科技计划项目。
  第十八条对科技企业孵化器免收市级以下留成部分的行政性收费,减半收取事业性收费。中介和服务性收费按标准下限执行。
  第十九条市、县(市、区)两级应当建立科技企业孵化器发展资金,用于科技企业孵化器的公共服务平台、网络通讯、专业实验室等共享设施的建设。
  科技企业孵化器应建立专帐,接受财政部门监督,保证专款专用。科技企业孵化器发展资金不得作为科技企业孵化器的投资资金、流动资金和管理费用以及日常开支。因情况发生变化需要改变用途的,应当先向市财政局和市科技局提出申请,经批准后方可按新的用途使用。私自改变用途的,由市财政局会同市科技局收回下拨资金。
  第二十条本办法由市科学技术局会同市财政局负责解释。
  第二十一条本办法自发布之日起施行。


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印发广东省地方税务系统经费管理办法的通知

广东省人民政府办公厅


粤府办〔2005〕106号
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印发广东省地方税务系统经费管理办法的通知

各地级以上市人民政府,各县(市、区)人民政府,省政府各部门、各直属机构:
  《广东省地方税务系统经费管理办法》业经省人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。执行中遇到的问题,请径向省财政厅和省地税局反映。


广东省人民政府办公厅
二○○五年十二月二十七日  






广东省地方税务系统经费管理办法

  为进一步规范全省地税系统(不含深圳)经费管理,保障各级地税机关正常运转和我省地税事业不断发展,根据《国务院关于地方税务机构管理体制问题的通知》(国发〔1997〕34号)、《印发广东省地方税务系统经费管理暂行办法的通知》(粤府〔1999〕14号)和《关于印发广东省省级单位部门预算试行办法的通知》(粤财预〔2002〕105号)的有关规定,结合我省财税体制的实际,制定本办法。

  一、经费核定原则
  (一)双重管理和分级合理负担的原则。地税系统经费管理体制要体现上级地税机关和地方政府的双重管理,适应分级财政管理体制,由各级财政合理负担。
  (二)税收成本和公平效率兼顾的原则。既遵循税收成本规律,又体现政府管理部门之间公平效率原则,建立与税收征管要求相适应的地税系统经费管理体制。
  (三)基本保障和协调发展的原则。省级经费和市县经费既统一保障地税系统基本支出和项目支出的需要,又相对规范不同的支出范畴,以保障地区间财税事业协调发展。
  (四)规范管理和激励相结合的原则。逐步按照部门预算要求,规范基本支出标准,加强项目支出管理;征收经费核定比例适当降低;引入激励机制。

  二、分类核定经费
  (一)经费来源。
  各级地税经费由上级返还上划经费基数、上级项目补助经费和地税部门当年征收缴入本级地方库的税费(不含社保费)收入按比例核定的征收经费以及其他渠道安排的经费组成。
  (二)经费支出。
  地税经费支出按基本支出和项目支出分类管理。
  基本支出是指地税机关为保障其机构正常运转和完成其日常工作任务所必须的支出,包括人员支出、日常公用支出及对个人和家庭的补助支出。
  项目支出是指地税机关为完成特定行政工作任务或事业发展而发生的支出,包括行政事业性支出中的大型会议、大型修缮、基本建设、其他行政事业性项目等支出。
  (三)省级经费。
  为鼓励地税部门在完成年度税收收入任务的基础上,实现一定的超收,省级征收经费核定办法引入激励机制,根据省地税局完成年度预算任务收入和超年度预算任务收入分别核定。2005-2007年年度预算任务收入分别按3%、2.8%、2.6%的比例核定征收经费;超年度预算任务部分按3.8%的比例核定征收经费。
  省级征收经费(含省级税收代征代扣代缴手续费支出)按轻重缓急原则安排全省地税系统项目支出。
  省地税局经费纳入省级部门预算管理。
  (四)市县级经费。
  市县级经费由省分档次分类核定。各市县执行的具体比例,由当地财政部门和地税部门共同商定。新的核定比例要比原比例有所下降,且不得超出省核定的该档次最高比例。
  一类:广州,按2%-2.3%核定(其中增城、从化按2%-2.5%核定);
  二类:珠海、佛山、东莞、中山、江门市,按2.5%-5%核定;
  三类:汕头、惠州、湛江、茂名市,按4.5%-7.5%核定;
  四类:韶关、河源、梅州、汕尾、阳江、肇庆、清远、潮州、揭阳、云浮市,按6%-9.5%核定。
  市县级经费应首先保证地税部门基本支出安排,再根据需要和可能安排本级项目支出。其中,基建支出按照分级负担的原则由各市县视财力情况解决,纳入地方政府的基建计划统筹安排。

  三、经费支出安排
  各级地税征收经费按计划列入本级财政预算安排,按进度拨给地税部门使用,年终清算。
  (一)省级项目支出。
  省级项目支出主要包括省级代征代扣代缴手续费、全省信息化建设(包括系统开发、维护、数据处理以及装备和设备更新、购置等)、票证印制、基层基建补助、纳税服务、征管业务费(含发票抽奖等)和系统培训、税收宣传、稽查办案等。
  省地税局每年在编制经费预算时向省财政厅申报具体项目经费,按程序审批后,由省财政厅按项目进度拨付省地税局,由省地税局拨付各级税务机关使用。
  (二)市县级经费支出。
  市县征收经费应首先安排本级基本支出,保障人员经费、日常公用经费及个人和家庭补助支出,再在经费总额内统筹安排本级项目经费。
  1.基本支出安排。省每年将地税部门1998年上划基数通过省地税局返拨各市,各级财政部门结合本级经费,合理安排本级地税部门全年的基本支出。人员及日常公用经费标准参照当地行政或公检法部门的支出水平制定。
  2.项目经费的安排。原则上全省性的项目经费由省级税务经费安排,地方性的项目经费由本级税务经费安排。
  市县级地税经费支出(基本支出和地方性项目支出)实行预算制,市县地税部门应编制部门预算,纳入同级财政预算管理,并报上级主管部门备案。项目经费管理办法由省地税局另行制定。

  四、其他问题
  (一)社保费征收经费、社会保险、医疗和住房补贴经费按原渠道解决。
  (二)各级收入不得重复核定征收经费和其他各项经费。各级地税部门委托其他部门征收的税费收入,其代征代扣手续费由税务征收经费安排解决。

  五、监督管理
  (一)各级财政和地税部门应严格按规定核拨各项经费,不得以退库、截留等形式提取。
  (二)各项经费应专款专用。
  (三)各级地税部门要按规定编制有关报表资料,每年要对本部门的经费使用情况进行自查评估,报送同级财政、审计部门和上级主管部门,自觉接受财政、审计和上级主管部门的监督。

  六、本办法自2005年1月1日起执行,暂定3年。

  七、本办法由省财政厅和省地税局负责解释。


《论缔约过失责任》

作者:梁桦水(梁鹏)
北京市广世达律师事务所律师
电话13321125785、13311289195


内容提要:
法律社会是契约的社会,人与人之间的关系是契约的关系。如何缔结契约,如何履行契约,如何寻求救济是法律界从始至今研讨的重大课题。契约缔结并生效后,契约的各个相对方应当依据诚实信用原则适当地、全面地履行合同义务,违反者应当承担违约责任。而在契约缔结过程中或已经发生效力应具有法定情形而被撤消或无效时,过错一方之缔约参与人应当对相对方承担损害赔偿责任,使无过错一方的信赖利益损失得以救济。缔约过失责任就此提供了理论基础和技术层面的支持。

关键词:缔约过失责任、诚实信用、先契约义务

一、缔约过失责任的概述。
缔约过失责任是指在合同订立过程中,因缔约参与者之一方违反诚实信用原则而使得参与的他方利益受损,而应该承担的民事责任,它与合同违约责任相比较其区别在于时间上,它造成参与他方利益的损失的行为应当发生在合同成立之前,也包括了这一行为导致合同生效后被撤消或无效的情形。即缔约参与一方违反的义务是法定义务即“先合同义务”。而非合同义务。
缔约过失制度早在罗马法中就有所萌芽。“罗马法上在契约以不能之给付为标的而无效时,买受人若善意无过失,为保护交易安全,于特殊情形下,承认买主得基于买主诉权,以诚意诉讼,向买主请求赔偿因契约无效所受之损害。由此可以推知,信赖利益的赔偿观念在罗马法已存在,只不过情形不多,适用范围也较小罢了。(1)”由此可见,因缔约失败而引起的信赖利益损害赔偿观念在罗马法中已处见端倪。
一八六一德国法学家耶林发表的《缔约上过失-契约无效与不成立时之损害赔偿》一文,将德国普通法源之罗马法扩张解释,广泛地承认信赖利益赔偿。他指出“从事缔结契约的人,是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上的积极义务范畴,其因此而承担的首要义务,系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的,并非仅是一个业已存在的契约关系,正在发生的契约关系亦应包括在内,否则,契约交易将暴露在外,不受保护,缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品!契约缔约产生了一种履行义务,若此种效力因法律上的障碍而被排除时,则会产生一种损害赔偿义务,因此,所谓契约无效者,仅指不发生履行效力,非谓不发生任何效力。简言之,当事人因过失致使契约不成立者,对信其契约为有效成立的相对人,应赔偿基于此信赖而生的损害。(2)”由此可述耶林的理论可归纳为两点即:
1.契约关系成立前,在特定的条件下,双方当事人已进入一个具体的,可以产生权利义务的质的关系;
2.缔约上的过失破坏了当事人之间的信赖关系。耶林的这一理论的提出被誉为法学上的发展而备受推崇。许多国家与地区在立法或司法实践中对该制度有不同程度的引进。归纳起来有以下几中模式:
“A.法国模式,即立法中没有关于缔约过失的明确规定,但在司法实践中有着不同程度的适用。
B.德国模式,即将其不作为一般原则加以规定,但对具体情形做了规定。例如:我国台湾地区民法效法《德国民法典》仅就撤消错误表示(第91条)、无权代理(第110条),标的自始给付不能(第247条)之缔约过失责任作出了规定。(3)”
中国大陆的民法对可以引发缔约过失的情形做了概括性表述。1999年颁发的《合同法》中对缔约过失责任做出了明确的规定。根据《合同法》第42条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:
1.假借订立合同,恶意进行磋商;
2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;
3.有其他违背诚实信用原则的行为。
第43条规定:当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或不正当地使用。泄露或不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。”
据此,缔约过失责任有如下几种类型:1.恶意缔约。2.欺诈缔约。3.违背诚实信用原则的缔约。4.擅自撤消要约。5.未尽通知、保密义务。6.缔约之际未尽对固有利益的保护。7.合同被确认无效、撤消。8.合同不被追认。9.无权代理情况下的缔约过失。上述几类缔约过失责任在我国民法立法和司法审判实践中均有相应的体现。例如最高人民法院关于审理商品房买卖合同的有关司法解释中就充分地体现了因商品房买卖过程中未尽诚实信用原则而致使合同不成立、无效,撤销产生的此责任,并且将确立的责任承担方式及信赖利益的计算方式予以了明确。在因出卖人提供虚假的售房信息(包括广告楼书的效力、签约条件及能力资格等)而致使合同被确认无效或撤消时,买受人提出的赔偿数额(即已付房款的双倍)作出了规定。
二、缔约过失责任的法律特征。
“缔约过失责任在历史发展过程中,曾被归入违约责任中,也曾被纳入侵权责体系内,但在我国法上宜为独立的制度,道理如下:缔约过失责任以先合同义务为成立的前提,违约责任以合同债务为成立的前提;先合同义务是法定义务,合同债务主要为约定义务,核心以给付义务。缔约过失责任以过错为要件,缔约过失责任赔偿的范围是信赖利益的损失。违约责任赔偿的履行利益的损失。故两者不同。缔约过失责任也不同于侵权责任,因为侵权行为法所加于人们的义务是不得侵害权益。只要人们未以其积极的行为去侵害他人的财产、人身原则上就不负责任。(4)”
缔约过失责任作为一种独立的债权制度也应当具备民事责任的一般构成要件。具体讲包括:1.缔结合同的义务;2.缔约一方违反先合同义务给相对方造成了损失;3. 违反先合同义务有过错;4.违反义务行为与损失之间有着因果关系。那么作为一项独立民事责任制度,其本身应有着自己得法律特征。
(一)、缔约过失责任从其概念上分析,它应具有如下的法律特征:缔约过失责任是缔约过程中产生的民事责任。
合同的订立是缔约人要约与承诺的过程,“为了缔结合同,一方实施了某种法律意义的行为(如发生要约或要约邀请),并受到该要约的拘束,而另一方对此行为将产生合同能够成立的合同信赖。如果是向特定的人发出的要约或要约邀请,这至少必须在这些要约或要约邀请已到达受要约人或相对人以后,才能产生缔约上的联系。(5)”才能使“当事人由原来的一般关系进入到特殊的信赖关系。(6)”只有在相对人作出了有效的承诺并达到要约人后合同方成立。在以前均为缔约阶段。但是,即使相对人做出了承诺并达到要约方,而按照国家有关法律、法规规定的需经批准的在获得批准后方为成立的或按当事人约定的成立条件或形式具备时方可成立的合同,在合同成立以前仍处于缔约讫商阶段。“需指出的是,过错虽发生在缔约阶段,但合同却能够继续向前推进,若这种过错导致了合同无效或被撤消,就仍可能产生缔约过失。(7)”因此,缔约过失责任必是产生于合同订立过程中的民事责任,这是与合同的违约责任产生有着质的区别。
(二)、缔约过失责任是对先合同义务的违反而产生的民事责任。
先合同义务又称为先契约义务,指当事人为了缔结契约在相互接触磋商时,基于诚实信用原则产生的各种通知、照顾、保护、协助、保密的义务。这些义务“是缔约双方为签订合同而相互接触磋商开始逐渐产生的注意义务,而非合同有效成立而产生的给付义务…是随着债的关系的发展而逐渐产生的,因而学说上又称为附随义务,它自要约生效开始产生。(8)”作为先合同义务它包括了如下的特征:1.是法定义务,不须当事人协商创立也不允许约定排除;2.具有不确定性,依具体情形要求当事人为或不为一定行为,以维护对方的利益;3.对此义务的违反必引发损害赔偿的请求权。
基于诚实信用原则所产生的附随义务是贯串于整个民事、商业活动始终的,只有将这一原则贯穿始终才能维护交易的安全。特别是在缔约阶段强调合同义务的遵循,才能使得成立的合同充分地体现公平的原则,才能保障合同目的实现。也只有充分地强调缔约过程对先合同义务的遵守,才能使合同法中确定的平等协商原则、契约自由原则、意思自治原则得以实现。笔者认为,先合同义务中的核心义务是缔约参与人的注意义务。只有当事人各方充分的遵循注意义务才能在缔约的各个阶段来据以具体情形为或不为诸如通知、协助、保护义务。只有通过对缔约协商过程中的注意义务的遵循,才能束己的来完成合同的订立。才能够使得在专业上、技术上、资源上占有优势的一方不去忽视或遗漏相对方利益的存在。
对于先合同义务的内容如何法律学界均有不同的概括。有人认为其内容为当事人间的信用关系是信用遵守的义务;有人认为它包括协助、照顾、保护、告知、保密义务,但无论如何界定其内容,法学界大致的观点包括告知义务,它又包括了使用方法的告知义务,重要的、与缔约相关联的资讯告知义务,瑕疵告知义务等;协作及照顾义务。“在合同订立中,应尽力考虑他人利益,尽力能为他人提供便利,不得滥用经济上的优势地位,胁迫他人或利用他人的无经验或急迫需要而取得不当利益。因不可抗力造成履行不能时,债务人应通知债权人,以免债权人蒙受意外损失;(9)”“不得欺诈他人。…如做虚假广告、虚假说明,隐瞒产品瑕疵等,诱使他人与自己订约;保密义务;不得滥用谈判自由义务。(10)”
但是,对于保护义务是否为先合同义务,学界及司法实践中多有争议。德国1919年的一则判例首次将保护义务作为先合同义务作为裁判的依据而引发了学术上的反对之声。“只有具有缔约上的联系,缔约当事人之间才能产生一种信赖关系,甚至在许多情况下必须要有双方的实际接触、磋商,才能产生这种信赖关系。也只有在当事人具有某中缔约上的联系以后,一方才能对另一方负有诚实信用原则所产生的义务。若双方无任何法律上的联系,无从表明双方之间具有缔约关系,则一方的过失致他人的损害,不能适用缔约上的过失责任。(11)”如台湾学者王泽鉴先生亦认为违反保护主义,使受害人依侵权行为法之规定请求损害赔偿,即为已足。因此,我亦认为先合同义务不应包括保护义务。从保护义务的实质上讲是任何都负有不得侵害他人的人身或财产的义务,不仅限于缔约双方应负有的义务。在订立合同过程中因一方违反保护义务致他人身体、财产受损,亦应通过侵权法加以解决之。
(三)、缔约过失责任是一种过错责任。
何为缔约过错是“致合同不成立、无效或被撤消所具有的过错。(12)”“只要当事人违背了其负有的应依诚信原则产生的先契约义务并破坏了缔约关系,就构成缔约上的过失。不管行为人在实施违背义务的行为时心理状态是故意还是过失,都不影响缔约过失责任的承担。(13)”
(四)、缔约过失造成他人信赖利益的损失。
在缔约过程中,因一方对先合同义务的违反致使合同不能成立。或成立后被确认无效,被撤消。这是缘于违反义务一方的过错所致。因为其的过错所产生的合同被宣布无效,撤消或不能成立,给另一方带来的是信赖利益的损失,它是构成缔约过失责任的要件之一。不同于合同的违约责任所带来的履行利益和期待利益损失。
信赖利益又称为消极利益。是指“一方当事人基于对另一方允许的信赖而改变了自己的经济地位,当另一方违背其诺言时,为使信赖方恢复到原有的经济地位而赋予该方的权益。(14)”“信赖利益的构成必须符合三个要件:
1.双方为缔约进行合理的接触;
2.一方因对方的行为产生信赖;
3.一方由于信赖而支出一定的成本,包括放弃一定的机会。(15)”
通说认为,缔约过失责任赔偿的范围仅限于信赖利益,而非固有利益和履行利益。对于固有利益即因违反保护义务,侵害相对人身体健康或财产权利而 造成的损失及损害。前已述,先合同义务不应当包含保护义务的内容。对于行为人的侵害所造成的损失应以侵权行为法加以解决。对于履行利益,应当通过合同责任加以解决,使当事人达到合同完全履行的状态。如果将损害固有利益与旅行利益也通过缔约过失责任加以解决,将混淆其与侵权责任和合同责任的界线,不利于建立和谐的责任体系。
对于信赖利益如何界定,各国在立法上有着不同规定。在我国对信赖利益的损失是否由直接损失和间接损失构成。理论上的看法颇有不同。“有的学者认为,适用缔约过失责任赔偿时,一般只赔偿直接损失,间接损失一般不予考虑。(16)”认为缔约过失造成损害的赔偿范围包括A缔约费用;B准备履约的费用;C准备履行费用支付后所产生的利息损失等。将因缔约参与人因过错导致一方丧失与他人订立合同机会产生的间接损失排除在外。主张将缔约过失责任赔偿范围确定为仅有直接损失的观点认为,信赖利益必须是一种可以能够合理确定的损失,将机会丧失的间接损失纳入赔偿范围则会产生缔约过失赔偿范围过大,不利于确定责任,举证困难等情形。同时也会诱发第三人与当事人恶意串通索赔巨额机会损失的费用。而认为将间接损失纳入赔偿范围的观点认为建立缔约过失责任的目的人在于弥补受害人的损失,如果确因一方违反先合同义务造成他方订约机会的丧失而受损害,不予赔偿则不公平。
笔者认为,缔约过失责任的赔偿范围应当以直接损失为主,间接损失的赔偿视个案予以确定。因为将缔约过失责任的赔偿范围不进行个案的分析而统一的确定对于机会丧失就可赔偿,实际上未能体现缔约过失责任制度的要义。交易过程的必要风险时时存在,在缔约过程中,缔约双方均应树立风险意识去尽最大的注意义务,如果认为只要进入缔约阶段就能以对方存在缔约过失为由获得直接损失和间接损失的赔偿,则加大了缔约过失方的注意义务而忽略了另一方的注意义务,可能会导致另一方依据缔约过失责任而获得不当利益,不利于交易秩序的正常进行。例如,甲向乙方发出要约,要将自己所有的汽车一部以16万元售与乙。乙方认为甲的要约可以接受,就回复给甲讲15日内付款订立合约。乙方为筹款将自己新购的一台机器以低于原值2万元的价格卖掉,获款16万元,第14日乙方前往甲处,甲告知乙于前日将此车卖与丙并办理了过户手续。致使甲与乙间的合同不能成立,甲方应当承担缔约过失责任。赔偿乙方的损失在此应当为直接损失。即低于原值卖掉的机器款2万元及利息损失。
又例如甲对乙表示出售某新款设备,价格为50万元,乙方承诺后,拒绝丙以45万元出售同种设备的要约。而其后甲以意思表示错误为由撤消了买卖时,乙方丧失与丙订立有利契约的机会。故乙将向甲请求5万元的损害赔偿。这5万元应为甲的缔约过失责任而使乙方产生的机会丧失的间接损失。
如何确定与计算与第三人缔约机会的丧失之损失,笔者认为“如果第三人已就相同标的与“第四人”签订了合同,那么可以确定“第四人”依此合同获得的净利润为信赖人的损失。(17)”是较为合理的,但应考虑受害人与“第四人”的缔约、履约能力是否相当。“我们可以看到,丧失订约机会之损害,应从个案来看,试图提供一个整齐划一的方案是不可能的,但至少应把握以下几点:其一,与第三人缔约的机会是曾经真实存在的,如第三人发出的要约或要约邀请等;其二,该有利机会现已失去;其三,这种机会的失去是由对缔约行为的信赖。(18)”
(五)、缔约过失责任是一种弥补性的财产责任。