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浙江省实施《中华人民共和国工会法》办法(2002年修正)

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浙江省实施《中华人民共和国工会法》办法(2002年修正)

浙江省人大常委会


浙江省第九届人民代表大会常务委员会公告
(第72号)

《浙江省实施〈中华人民共和国工会法〉办法》已于2002年9月3日经浙江省第九届人民代表大会常务委员会第三十六次会议通过,现予公布,自2002年10月1日起施行。

2002年9月3日


浙江省实施《中华人民共和国工会法》办法


(1994年10月29日浙江省第八届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过2002年9月3日浙江省第九届人民代表大会常务委员会第三十六次会议修订)

第一条为了实施《中华人民共和国工会法》(以下简称《工会法》),根据国家有关法律、法规和本省实际,制定本办法。
第二条在本省行政区域内的所有企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者,不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度,都有依法参加和组织工会的权利。职工依法参加和组织工会的,任何单位和个人不得阻挠和限制。
其他组织中的劳动者参加和组织工会,适用本办法。
第三条维护职工的合法权益是工会的基本职责。工会享有《工会法》等法律、法规及本办法规定的各项权利,同时履行规定的各项职责和义务。
第四条企业、事业单位应当在开业或者设立一年内依法建立工会组织。
上级工会有权派员帮助和指导职工组建工会;职工在上级工会的指导下,依法成立工会筹备组,发展会员,召开会员(代表)大会,民主选举产生工会委员会。
企业、事业单位开业或者设立一年内仍未建立工会组织的,自期满的第一个月起由所在地的地方总工会、产业工会或者乡镇、街道工会按拨缴工会经费标准的规定收取筹备金,并协助、支持职工组建工会,待工会建立后,按照工会经费管理规定的比例返还给基层工会。
第五条工会各级组织按照民主集中制原则建立。
各级工会委员会由会员(代表)大会民主选举产生。企业主要负责人的近亲属不得作为本企业基层工会委员会成员的人选。
各级工会委员会向同级会员(代表)大会负责并报告工作,接受其监督。
上级工会组织领导下级工会组织。
第六条职工二十五人以上的单位,应当建立基层工会委员会;不足二十五人的,可以单独建立基层工会委员会,也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会或者选举组织员一人,组织会员开展活动。
女职工人数在十五人以上的,应当建立女职工委员会,不足十五人的,设立女职工委员,在同级工会领导下开展工作。
乡镇和街道建立乡镇工会组织和街道工会组织。
同一行业或者性质相近的几个行业,可以根据需要建立地方的产业工会。
企业较多的村和城市社区,可以建立基层工会联合会。
第七条基层工会组织具备《中华人民共和国民法通则》规定的法人条件的,由上级地方总工会依法确认后,取得社会团体法人资格。
依法具有社会团体法人资格的工会组织,其工会主席或者主持工作的副主席是法定代表人。
第八条基层工会委员会每届任期三年或者五年。各级地方总工会委员会和产业工会委员会每届任期五年。
第九条职工二百人以上的企业、事业单位的工会,应当设专职工会主席或者副主席;职工二百人以下的企业、事业单位的工会,可以设专职工会主席或者副主席,未设专职工会主席或者副主席的,应当配备工会工作人员。
职工二百人以上的国有独资公司、国有控股的公司,事业单位工会专职工作人员人数可以按职工总数的千分之三配备。
乡镇、街道工会应当按规定设专职或者兼职工会主席;未设专职工会主席的,应当配备工会工作人员。
第十条工会帮助、指导职工与企业、事业单位签订劳动(聘用)合同,对劳动(聘用)合同的订立、履行、变更、解除、终止以及续延情况进行监督。
第十一条企业、实行企业化管理的事业单位应当建立平等协商和集体合同制度。
工会有权代表职工与单位就劳动报酬、工作时间、休息休假、保险福利、劳动安全卫生以及职业培训等重大事项签订集体合同。
区域性、行业性、产业性工会组织代表职工与相应的企业组织或者企业进行协商,签订集体合同。
集体合同草案应当提交职工(代表)大会讨论通过。
企业、实行企业化管理的事业单位应当建立、健全工资集体协商制度。工会代表职工与单位就内部工资分配制度、工资分配形式、工资收入水平等事项进行平等协商,在协商一致的基础上签订工资协议。
第十二条企业、事业单位处分职工,工会认为不适当的,有权提出意见。企业、事业单位单方面解除职工劳动(聘用)合同时,应当事先将理由通知工会,工会认为企业、事业单位违反法律、法规和有关合同,要求重新研究处理时,企业、事业单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。
第十三条工会组织职工参加本单位劳动安全卫生工作的民主管理和民主监督。工会应当督促企业加强劳动安全卫生管理,建立、健全劳动安全卫生生产责任制度,完善劳动安全卫生条件,确保劳动安全卫生,维护职工在劳动安全卫生方面的合法权益。
工会应当督促企业维护女职工和未成年工的特殊权益。
工会建立劳动保障法律监督组织和劳动保护监督检查组织。
第十四条工会发现企业违章指挥、强令工人冒险作业,或者生产过程中发现明显重大事故隐患和职业危害,有权提出解决的建议,企业应当及时研究答复;发现危及职工生命安全的情况时,工会有权向企业建议组织职工撤离危险现场,并同时向安全生产主管部门报告,企业必须及时作出处理决定。
第十五条职工因工伤亡事故和其他严重危害职工健康问题的调查处理,必须有工会参加。工会应当向有关部门提出处理意见,并有权要求追究直接负责的主管人员和有关责任人员的责任。对工会提出的意见,有关部门应当及时研究,并给予答复。
第十六条工会应当协助企业加强对职工的劳动安全卫生知识的培训,教育职工遵守本单位的劳动安全卫生规章制度和操作规程,提高职工劳动安全卫生技能,增强职工事故预防和应急处理能力。
第十七条工会应当监督企业、事业单位执行国家规定的工时制度和休息休假制度。企业、事业单位由于生产经营需要延长工作时间的,应当按《中华人民共和国劳动法》的有关规定执行;对损害职工身体健康,或者无视职工正当理由、违背职工意愿强迫职工延长工作时间的,工会有权提出意见,并与单位协商解决,协商不成的,可以支持职工申请劳动争议仲裁。
第十八条企业、事业单位有非法限制职工人身自由、搜身、扣留居民身份证或者其他合法证件、强迫职工交纳抵押金,以及侮辱、体罚、殴打职工等违法行为的,工会应当制止,并向劳动、人事、公安等有关部门提出处理建议,有关部门和单位应当及时作出处理。职工依法向人民法院提起诉讼的,工会应当给予支持和帮助。
第十九条工会应当督促企业、事业单位依法为职工缴纳养老、失业、医疗、工伤、生育等各类社会保险费用。
第二十条工会应当尊重企业及其投资者的合法权益,支持企业搞好生产和经营管理,教育职工遵守纪律和各项规章制度,履行劳动合同,组织职工开展群众性的合理化建议、技术革新等活动,完成生产和工作任务。
第二十一条工会应当协助企业、事业单位和机关办好职工集体福利事业,做好工资、社会保险、劳动安全卫生等工作。
工会会同企业、事业单位和机关对职工进行民主法制、职业道德教育,组织职工开展业余文化技术学习和培训,组织职工开展文娱、体育活动。
第二十二条工会应当密切联系职工,听取和反映职工的意见和要求,关心职工的生活,帮助职工解决困难,全心全意为职工服务,并自觉接受职工监督。
第二十三条地方总工会、产业工会、乡镇(街道)工会应当加强对基层工会服务、监督和工作指导。
第二十四条根据政府委托,工会与有关部门共同做好劳动模范、先进生产(工作)者、先进集体的评选、表彰、培养和管理工作。
第二十五条县级以上地方各级人民政府与同级工会、政府有关部门与产业工会,应当通过召开联席会议或者采取适当方式,向同级工会通报政府的重要工作部署和与工会工作有关的行政措施,研究解决工会反映职工群众的意见和要求。联席会议每年至少召开一次。
各级劳动行政部门应当会同同级工会和企业方面代表,建立劳动关系三方协商机制,共同研究解决劳动关系方面的重大问题。具备条件的乡镇、街道,可以建立劳动关系三方协商机制。协商机制的三方代表应当定期召开协商会议,就劳动法规、规章、政策的制定,劳动标准的确定以及集体劳动争议等进行研究、分析,协商解决涉及劳动关系的各项重大问题。
第二十六条国有、集体企业、事业单位应当建立以职工代表大会为基本形式的民主管理制度。其他企业、组织应当通过职工(代表)大会或者其他民主管理形式,组织职工参与民主管理,保障职工参与民主管理的权利。
职工(代表)大会至少每年召开一次。
工会委员会支持和组织职工参与企业、事业单位民主管理。
企业、事业单位工会委员会应当支持和督促企业、事业单位实行厂务(事务)公开,推进企业、事业单位民主管理工作。
第二十七条企业、实行企业化管理的事业单位应当建立劳动争议调解委员会。调解委员会的主任由工会代表担任,依法主持劳动争议调解委员会的日常工作。
乡镇、街道建立的区域性劳动争议调解组织应当有工会代表参加。
地方各级劳动争议仲裁委员会应当有同级地方总工会的代表参加。劳动争议仲裁案件的审理、评议、评查等工作,应当有工会兼职劳动争议仲裁员参加。
第二十八条国有独资公司、国有控股的公司、两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司,其董事会成员中应当有公司职工代表;其他有限责任公司、股份有限公司董事会成员中可以有公司职工代表。推荐为董事会成员的职工代表由职工(代表)大会民主选举产生。
有限责任公司、股份有限公司监事会成员中应当有公司职工代表。监事会成员中的职工代表由职工(代表)大会民主选举产生。
第二十九条基层工会兼职工会主席、副主席、委员占用生产或工作时间从事工会工作,每月不超过三个工作日,可以累计使用;如遇特殊情况,需要增加工作日的,应当事先与单位协商,单位应当予以支持。工会的劳动保障法律监督员、劳动保护监督检查员、劳动争议调解员、平等协商代表依法履行职责时,经工会与单位协商,可以不受三个工作日的限制。
上述人员依法履行职责期间,工资照发,其他待遇不受影响。
第三十条基层工会主席、副主席任期未满时,不得随意调动工作或者解除劳动关系。因工作需要调动时,应当征得本级工会委员会和上一级工会的同意。
基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起,其劳动合同期限自动延长,延长期限相当于其任职期间;兼职工会主席、副主席或者委员自任职之日起,其尚未履行的劳动合同期限短于任期的,劳动合同期限自动延长至任期期满。但任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。
工会专职工作人员非本人原因不再从事工会工作的,企业、事业单位应当安排从事原工作岗位或者安排与原工作岗位相当的工作。
第三十一条国有企业、集体企业以及事业单位的专职工会主席、副主席任职期间,享受单位行政副职、中层管理人员正职的同等待遇。
其他专兼职工会主席任职期间享受本单位中层以上管理人员的同等待遇。
乡镇、街道专职工会主席任职期间,分别享受乡镇、街道行政副职同等待遇。
女职工委员会主任不是同级工会主席或者副主席担任的,其任职期间享受同级工会副主席同等待遇。
工会专职工作人员的工资、奖励、补贴,由所在单位支付,并享受本单位职工同等的社会保险和其他福利待遇。
第三十二条工会的财产、经费和国家拨给工会使用的不动产,任何组织和个人不得侵占、挪用或者任意调拨,不得将工会的财产、经费作为该工会所在单位的财产、经费予以冻结、查封、扣押、清偿债务。
第三十三条工会组织合并的,依法属于工会的经费和财产归合并后的工会所有。工会组织依法撤销时,应当在上级工会主持下,清理工会财产和经费。清理后的财产经费结余应当全部移交上级工会。
企业破产时,不得将工会经费和财产列为企业破产财产,工会经费和财产应当及时移交上级工会。企业欠缴、未缴的工会经费应当作为企业债务,纳入企业债务清偿范围。
第三十四条建立工会组织的企业、事业单位和机关,应当按照每月全部职工工资总额的百分之二向工会拨缴当月的经费。未按规定拨缴或者逾期拨缴工会经费的,按日加收拖欠金额千分之五滞纳金。
成立工会筹备组的企业、事业单位应当自成立工会筹备组之月起按前款规定向工会拨缴工会经费。
各级工会应当按规定的比例向上级工会上缴经费。
企业、事业单位拨缴的工会经费在税前列支。
第三十五条根据工会经费独立原则,工会应当独立建立银行账户,实行单独核算,建立预算、决算和经费审查监督制度。
第三十六条各级工会建立经费审查委员会。经费审查委员会由同级工会会员(代表)大会选举产生,并报上级工会批准。经费审查委员会负责对本级工会和下级工会及工会兴办的企业、事业单位的经费收支和财务活动等情况进行审查监督。
经费审查委员会负责工会领导干部的任期和离任经济责任审计。
第三十七条各级人民政府和企业、事业单位、机关应当为工会办公和开展活动,提供必要的设施、活动场所等物质条件。
工人文化馆、职工学校等职工活动设施建设,应当列入当地城镇建设总体规划。所需经费由各级人民政府或者有关部门逐步解决。
地方总工会所属的工人文化馆,享受国家投资兴办的公共文化活动场所的同等待遇。
第三十八条县级以上地方总工会、产业工会及其所属的事业单位的在职职工、离休、退休人员的社会保险和其他待遇,按国家和省的有关规定执行。
第三十九条省、设区的市总工会及省产业工会应当加强同各国地方工会及产业工会组织的友好合作关系。
第四十条违反《工会法》和本办法的规定,阻挠职工依法参加和组织工会或者阻挠上级工会帮助、指导职工筹建工会的,由劳动行政部门责令其改正;拒不改正的,由劳动行政部门提请县级以上人民政府处理;以暴力、威胁等手段阻挠造成严重后果,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十一条违反《工会法》和本办法的规定,有下列情形之一的,由县级以上人民政府责令改正,依法处理:
(一)妨碍工会组织职工通过职工(代表)大会和其他形式依法行使民主权利的;
(二)非法撤销、合并工会组织的;
(三)妨碍工会参加职工因工伤亡事故以及其他侵犯职工合法权益问题的调查处理的;
(四)无正当理由拒绝进行平等协商的。
第四十二条违反本办法有下列行为之一的,工会或者当事人有权要求企业、事业单位及时纠正或者要求有关部门处理,属于劳动争议范围的事项,可以依法申请劳动争议仲裁,属于人民法院受案范围的,可以依法提起诉讼:
(一)侵占、挪用或者任意调拨工会财产、经费的;
(二)拒绝向同级工会提供必要的办公场所和设施的;
(三)调动工会主席、副主席、委员以及工会筹建负责人劳动(聘用)合同约定的岗位的,未征得本级工会委员会、上一级工会同意,或者擅
自变更、解除工会主席、副主席、委员劳动(聘用)合同的;
(四)不按规定支付工会工作人员的劳动报酬及其他福利待遇的;
(五)阻挠工会工作人员依法履行职责或者对工会工作人员依法行使职权进行打击报复的;
(六)侵害工会及其工作人员其他合法权益的。
第四十三条企业、事业单位不缴、欠缴工会经费的,基层工会或者上级工会可以依法向企业、事业单位所在地的人民法院申请支付令或者提起诉讼。
第四十四条工会工作人员违反《工会法》和本办法规定,不履行职责或者损害职工、工会合法权益的,由同级工会或者上级工会责令改正或者予以处分;情节严重的,依照《中国工会章程》予以罢免;造成损失的,承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十五条本办法自2002年10月1日起施行。1993年7月23日浙江省第八届人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《浙江省外商投资企业工会条例》、2000年12月28日浙江省第九届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《浙江省私营企业工会条例》同时废止。
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  全国人大代表赵冬苓日前在微博上透露,今年两会期间她提出的税收立法权回归人大的议案,已接到全国人大预算工委函复。函复称财税立法方面的现状已成为我国法律体系的短板。但对议案最关键的两点,即终止税收立法权授予国务院和此后税收由人大立法,函复中并未明确提及。那么,我国税收立法权是否应该尽快收归人大呢?
  其实,税收法定如今已成为财政法治中无须多言的基本原则,税收立法权收归全国人大也是民主法治发展的必然结果。但也不能因此全盘否定最初税收立法赋权的历史合理性,对税收立法收归人大工作的综合性、长远性和复杂性,我们亦应当做好全面和充分准备。
  上世纪80年代中期,我国改革开放事业刚刚起航,税制建设的需要较为迫切,但税收立法的条件尚不成熟,恢复日常工作不久的全国人大也无足够的力量及时地建立完善税制法律制度,因此,对国务院进行相应的税收立法授权,让国务院先行实践探索,是在特定历史环境下的次优选择,并不背离税收法定原则的本质要求,对我国在改革开放建设初期直至如今的税法体系完善和社会主义市场经济体制改革起到了不容否认的推动作用,具有一定的合理性。我们不能用后来出台的《立法法》关于授权立法的相关规定全盘抹煞税收授权立法的积极意义和伟大成绩,对税收行政法规中所体现的现代法治因子和有益元素也应当予以平和的审视和坦然的肯定。
  但同时,我们也应认识到,有授权便有收回。税收立法权收归全国人大,是历史的大势所趋。随着社会主义市场经济的迅猛发展和公民民主法治理念的不断强化,税收立法无节制授权的问题日益突出,政府既当税收裁判者,又当税收运动员的角色亟待扭转。税收立法从草莽到绅士的华丽转身,应当逐渐摒除掉授权立法已不符合时代发展的肆意、封闭、缺欠正当性等种种弊病,逐步走上与我国税收民主法治建设历程相合拍的人大立法的康庄大道。
  当然,将税收立法权收归人大注定是一件涉及方方面面的整体性工作,需要分情况分步骤谨慎进行。对于现行有效的税收行政法规,应承认其约束力,但可在全国人大监督指导下,对现有税种进行相应修改;税收立法权收归人大后,只向后禁止新的授权立法行为,对原有税收行政法规和规章逐步逐件清理,或根据具体情况上升为法律;在严格遵守《立法法》规定的前提下,依然可以保有一定数量、有限度、有针对性、符合税收法治要求的授权立法。


  河北省沧县人民检察院 王金勇
《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》(以下简称《公司法解释(二)》)第十八条第二款对公司清算义务人怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算时,清算义务人对公司债务的连带清偿责任作出规定,本文拟对无法清算的举证责任承担进行探讨。

“无法清算”属于消极事实,与之相对应的“可以清算”属于积极事实。简言之,消极事实就是指某事物不存在的事实;积极事实就是指某事物存在的事实。“消极事实不能直接为人们所感知,而只能通过思维来认识这一特殊的客观事实的存在状态”,它不含有任何物质形态,在时空坐标系中不能被直接定位,也没有留下任何“痕迹”,故消极事实本身没有证据可予以证明。只有在特殊情况下,根据“谁主张,谁举证”的原则,消极事实的主张者才负有举证责任。只是与积极事实不同,消极事实的证明方式不是直接提供证据的方式,而只能是间接证明的方式——运用经验法则来推测消极事实的盖然性面貌或通过辩证逻辑思维的方式明确其真伪。


一、“无法清算”举证责任分配规则

根据上述消极事实举证责任分配原理,“无法清算”举证责任分配应适用民事诉讼法第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第二条“谁主张,谁举证”的规定和第七条举证责任实质分配的规定。只要原告提供的证据(如人民法院因债务人下落不明或无财产可供执行的中止执行裁定或终结本次执行裁定)证明债务人“无法清算”存在一定的可能性,即视为债权人对“债务人无法清算”的主张完成了初步的或行为意义上的举证责任。然而,该消极事实结果意义上的举证责任由谁承担,取决于被告清算义务人对“无法清算”的态度:如果清算义务人未出庭,法院缺席判决清算义务人承担连带清偿责任;如果清算义务人出庭,在法庭辩论阶段,由审判人员向清算义务人调查“债务人是否无法清算”,如果清算义务人明确表示“债务人无法清算”或经审判人员充分说明和询问后仍不置可否的,构成诉讼上自认,可认定“债务人无法清算”;如果清算义务人否定“债务人无法清算”的事实,就等于主张“债务人可以清算”,则清算义务人应当对“债务人可以进行清算”(包括债务人已经在诉前进行了清算或截至诉讼债务人虽未进行清算但能够进行清算)提供证据(本诉前法院受理债务人清算的法律文书或债务人的财产、账册、重要文件)加以证明,否则承担举证不能的不利后果——法院直接认定债务人“无法清算”,进而判决清算义务人对债权人承担连带清偿责任。进一步而言,清算义务人否认“无法清算”导致该消极事实结果意义上的举证责任由债权人转移至清算义务人。


二、初步或行为意义上的举证责任

“无法清算”作为一种消极事实不具有任何物质形态,其本身没有证据予以证明。所以,诉讼中,只要债权人用经验法则能够证明“无法清算”的存在具有一定的可能性即完成了证明责任,也即完成了行为意义上的举证责任。债权人完成初步或行为意义上的举证责任的关键是,债权人如何用经验法则对债务人“无法清算”事实的证明达到盖然性程度。

首先,债权人根据已知事实可以推定债务人“无法清算”(债务人公司财产、账册、重要文件等灭失)。一是工商资料显示债务人尚未经过清算。根据我国公司法、企业法人登记管理条例的相关规定,公司经过清算并注销登记是公司退出市场的必经程序,若债务人工商资料未显示债务人经过清算,债权人有充足理由相信该公信力文件所表明的事实。二是债务人已人去楼空,法院以债务人无财产可供执行为由作出的中止执行裁定或终结本次执行裁定。

需要特别说明的是,中止执行裁定或终结本次执行裁定是债权人证明债务人“无法清算”的核心证据,因为上述裁定往往载明债务人“人员下落不明”、“无财产可供执行”;债权人据此有充足理由认为:经过公权力机关穷尽调查手段仍未查得债务人的财产以供执行,说明债务人财产确实已经灭失,导致“无法清算”。况且,同样是法院作出的文书,中止执行或终结本次执行的裁定已经载明债务人无财产可供执行、人员下落不明等事实,其在证据资格上,与法院终结清算程序的裁定无异;在证明力上,其亦足可以使债权人达到应有的证明标准。所以,笔者认为,根据《规定》第七条,通过举证责任分配制度可以解决的问题,没有必要让债权人花费八个月甚至更多的时间去法院取得一个本不必然应由其取得、亦非必不可少的证据。所以,如果债权人提供了法院以债务人无财产可供执行为由作出的中止执行裁定或终结本次执行裁定,即可视为其完成了债务人“无法清算”的举证责任。

其次,债权人根据经验法则可以推定债务人“无法清算”。出现解散事由时及时自行清算或申请破产清算是清算义务人寻求有限责任原则和法人制度保护的明智选择,然而清算义务人却放弃这一法律保护之“利”,寻求承担连带责任之“害”,根据人具有趋利避害的本性之常识,债权人有充足理由相信,清算义务人这种“趋害避利”其实是由于债务人实际上已经“无法清算”而造成。债权人完成了上述举证,就达到了应有的证明标准。


三、结果意义上的举证责任

如果清算义务人自认(广义上包括不出庭参加诉讼)债务人“无法清算”,则法院可直接认定“无法清算”,就不会有消极事实导致举证责任的转移,也不会有清算义务人对“债务人可以清算”的事实主张具有结果意义上的举证责任。但是,如果清算义务人否认债务人“无法清算”,根据博登海默的辩证逻辑的思维方法,就等于清算义务人提出了“债务人可以清算”的事实主张,那么“无法清算“的举证责任转移给清算义务人。清算义务人应根据“谁主张,谁举证”的原则提供证据证明债务人“可以清算”(包括有条件进行清算和已经进行清算);且证明应达到“足以使人怀疑债务人无法清算”标准——可以清算的概率大于“无法清算”的概率——债务人有财产、账册、重要文件等齐备或者有法院法律文书证明其已经开始清算;否则,由清算义务人依法承担举证不能的不利后果——法院以“无法清算”存在的概率大于“可以清算”为由,认定债务人确实“无法清算”,进而要求清算义务人承担连带清偿责任。

清算义务人承担举证责任的关键是,如何证明才算达到了“足以使人怀疑债权人无法清算”。就清算义务人而言,如其反对债权人“债务人无法清算”的主张,则要对债务人“可以清算”(有财产、账册、重要文件等可以进行清算的条件或债务人诉前已经进行清算)这一积极事实进行证明,并且达到“足以使人怀疑债务人无法清算”的标准,提供以下证据之一即可:(1)债务人公司财产、账册、重要文件等齐备(债务人虽未进行清算,但可以进行清算);(2)诉讼前,人民法院受理债务人清算的法律文书(诉讼前债务人已经清算)。

让清算义务人承担上述举证责任是基于《规定》第七条、第七十五条,综合考虑举证能力、证据距离等因素。第一,清算义务人作为债务人的投资者、经营管理者,掌控债务人的财务状况和经营决策权,因而与债务人是否已经进行清算的证据(诉讼前法院作出的受理破产清算的法律文书或强制清算的法律文书)、债务人能否进行清算的证据(债务人财产、账册、重要文件)距离较近,而债权人作为第三人无法或不易知晓债务人能否进行清算或已经进行清算的真实情况,故举证能力相对较弱。第二,清算义务人作为债务人公司的投资者、经营管理者持有债务人公司“可以清算”的证据,如果其不能提供,则可根据《规定》第七十五条推定债务人“无法清算”。第三,清算义务人怠于履行清算义务本身是一种违法行为,更是一种违背诚实信用原则的行为,违法者不应从违法行为中获利,因而由清算义务人承担积极事实的举证责任是法律公平原则的要求。

需要特别提出的是,除提供上述两种证据加以证明外,清算义务人提出的任何抗辩均不能成立。所以,实践中,如清算义务人仅提出债务人“可以清算”的主张,而拿不出债务人的财产、账册、重要文件等或诉讼前法院作出的受理债务人清算的法律文书,此时法院正确的做法应是:判定清算义务人举证不能而直接认定债务人“无法清算”,进而判决清算义务人对债权人承担连带清偿责任。而实践中,法院中止诉讼、要求债权人向法院申请债务人清算的做法是欠妥的。因为如此便免除了清算义务人积极事实主张的举证责任,这显然是违反了《规定》第二条、第七条,无异于将债权人“启动清算程序”作为诉讼的前提。

总之,“‘无法清算’情形下对清算义务人无限责任的追究,不以启动清算程序为前提”是《公司法解释(二)》第十八条第二款的生命力所在。片面强调“谁主张,谁举证”的原则,将“无法清算”的举证责任全部归于债权人,既违反证据学原理和《规定》第二条、第七条的规定,更有可能使清算程序事实上成为“无法清算”情形下对清算义务人无限责任追究的前置程序,导致司法解释出台的初衷落空。


(作者系北京市司法局副局长)