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关于完善公开发行证券公司信息披露规范的意见

作者:法律资料网 时间:2024-06-24 21:50:08  浏览:8646   来源:法律资料网
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关于完善公开发行证券公司信息披露规范的意见

中国证券监督管理委员会


关于完善公开发行证券公司信息披露规范的意见
中国证监会



我国公开发行证券公司信息披露规范(信息披露规范)建设已取得可喜的成就,但仍存在不少问题。为按朱总理提出的“法制、规范、监管、自律”八字方针,促进证券市场健康迅速发展,应集中精力,完善上市公司信息披露的规范。本报告就此提出初步设想。报告由五部分组成:(
1)现行体系;(2)改革设想;(3)近期任务;(4)长远规则;(5)组织实施。
一、现行体系
我国证券市场尚处于发展的初期,存在各种不规范的情况。为此,在发展证券市场的过程中,我会一直相当重视上市公司信息披露规范的制定工作。在主要借鉴美国和香港等国家与地区的经验的基础上,现已初步形成了上市公司信息披露的基本规范,详见图表1。
图表1:我国上市公司现行信息披露规范体系
------------------------------------------------------------
| 披露内容 | 法律 | 行政法规 | 部门规章 |
|-----------|-------------|------------|-------------------|
| | | |《股票发行与交易 |《公开发行股票公司信息披露实施 |
| | |《公司法》第140条、《证|管理暂行条例》 |细则》(《实施细则》)第6条、7条、8|
|首次披露|招股说明书 |券法》第58条、59条。 |(《股票条例》)第15 |条;《公开发行股票公司信息披露内 |
| | | |条、19条。 |容与格式准则》(《内容与格式准 |
| | | | |则》)第1号。 |
|----|------|-------------|------------|-------------------|
| | |《公司法》第153条、《证| | |
| |上市公告书 | | |《内容与格式准则》第7号。 |
| | |券法》第47条、48条。 | | |
|----|------|-------------|------------|-------------------|
| | |《证券法》第60条、61 | | |
| |年报 |条、72条;《公司法》第 |《股票条例》第47 |《实施细则》第4条、第13条、16 |
|定期报告| |156条。 |条、48条、49条。 |条;《内容与格式准则》第2号、3 |
| |------|-------------| |号。 |
| |中报 |《公司法》第156条。 | | |
|----|------|-------------|------------|-------------------|
| | | |《股票条例》第60 | |
| |重大事件公告|《证券法》第62条。 | |《实施细则》第17条、19条。 |
| | | |条、61条。 | |
| |------|-------------|------------|-------------------|
|临时报告| |《证券法》第79条、84 |《股票条例》第47 | |
| |并购信息披露|条、89条、93条;《公司| |《实施细则》第20条、21条。 |
| | |法》第149条。 |条、48条、49条。 | |
|----|-----------------------------------------------------|
|其他披露|如股东大会、董事会决议公告等常规性公告,主要在证券交易所的《上市规则》中规范。 |
------------------------------------------------------------
由此可见,我国证券市场虽尚处发展的初期,然而已在信息披露规范方面取得可喜的成绩。另一方面,也必须承认,我们在规范的制定与实施方面仍存在许多问题。如:缺乏明细、可操作和公平执行的具体规范;透明度不高,有的规范已不执行,但未能出台新的规范替代,或者在实践
中已有新的做法,却未形成规范对外公布,给人造成“黑箱操作”的印象;口头意见代法现象严重,法随人意,法随人变,造成了“政策多变”的错觉;部门立法,部门分割,有关措施缺乏照应或相互交叉,或存在遣漏和抵触现象;规范的制定与执行没有适当分离,造成根据需要立法或执
行的现象,随意性较大;形式不规范,体例不统一,编号不系统,给使用者造成很大不便。
二、改革设想
(一)目标
鉴于我国信息披露规范仍存在不少问题,集中精力,完善信息披露的规范已成当务之急。目标是形成一个公开透明、纲目兼备、层次清晰、易于操作、公平执行的信息披露规范体系。
(二)体系设计
兼顾我国的实践和国际的经验,设计我国信息披露规范体系如图表2所示:
图表2:我国上市公司信息披露规范体系
公司法 证券法
| |
------------

-----|------
| |
上市公司管理条例 股票发行与交易管理暂行条例
| |
-----|------

已有,但需修订--→公开发行证券公司信息披露内容与格式准则

公开发行证妆公司信息披露编报规则←--没有,需制定

公开发行证妆公司信息披露规范解答←--没有,需制定

公开发行证券公司信息披露个案意见及案例分析←--没有,需制定
1、《内容与格式准则》。我会迄今已颁布了8个《内容与格式准则》,内容涉及招股说明书、上市公告书、年报、中报、配股说明书等。这一类规范根据上市公司主要披露类型设计。已颁布的《内容与格式准则》基本上与国际通行的规范是接轨的,因此将基本保留。完善这一类规范
的任务包括根据市场发展制定或修订若干个准则;统一格式,尽可能删除临时性的规定;将律师验证笔录等定位过高的准则调入下一层次的规范等。
2、《公开发行证券公司信息披露编报规则》(《编报规则》)。《编报规则》有的涉及《内容与格式准则》在特殊行业如何运用,如金融、能源、房地产等行业上市公司信息披露的特别规定;有的涉及《内容与格式准则》在特定环节中如何运用,如企业在改制上市、收购、兼并或大
比例重组时如何编制模拟财务报告等;有些涉及《内容与格式准则》的具体化,如如何编制盈利预测资料等。此类规范目前最缺乏,亟需制定并颁布实施。
3、《公开发行证券公司信息披露规范解答》(《规范解答》)。多年来,我会在监管工作中已就大量普遍存在的具体信息披露问题,形成了结论性意见,但一直未成文并公开。因此,经常出现监管者和监管对象在理解上的差异甚至对立。对这些意见,应逐步加以整理,形成正式的法
规解释性文件,统一编号,公诸于众。
4、《公开发行证券公司信息披露个案意见与案例分析》(《个案意见与案例分析》)。为逐步消除口头表达意见的种种弊端,建议我会今后在各项审核过程中尽可能采用书面表达意见的形式,公司征询意见会、发审委员会会议等均需有详细的记录。这些文件在保密一定时间后,应以
适当方式公开。另一方面,我会每年要查处大量违规案件。但违规的具体事实、相关人员的具体责任、处罚决定的具体根据一直不公开。结果,警示作用不大,也不利于据此建立健全必要的规范,增强办案人员的能力,提高日常监管的水平。因此,有必要逐步将本会查处的案件加以整理,
并以适当方式予以公开。
以上规范都不设处罚条款,如果违反,则援引法律法规中有关虚假信息披露或者不按照规定披露信息处罚。
此外,《实施细则》是我会在我国证券市场起步时于1993年6月颁布的。其内容已更合理、更具体地反映在以后颁布的《公司法》、《证券法》、《内容与格式准则》和其他规范中,但考虑到其中有小部分内容难为其他法规取代,故作为仍有效的文件保留,但不作为新规范体系的
一个层次。等经一、两年的努力,新规范体系初步形成,就整个证券市场信息披露规范作全面深入的检讨时,再决定是废除还是修订。
(三)立法程序
信息披露规范的制定工作由法律部和会计部总负责,其中法律部主要负责非财务会计信息为主的部分,会计部主要负责财务会计信息为主的部分。两部门每年应根据市场发展的需要,在充分征询发行部、上市部及会内外其他方面意见后,制定立法计划,报会领导批准后执行。每季还应
召集本会业务部门及交易所等方面开会,以及时根据市场发展和监管需要,制定或修订必要的规范。
《内容与格式准则》由法律部和会计部组织制定,或由各职能部门草拟,法律部和会计部审核,报分管主席签批后,以证监会名义颁布。
《编报规则》和《规范解答》由法律部或者会计部草拟。对职能部门反映的问题,法律部或者会计部认为具有普遍性的,应当提出具体的解释。其中,非财务会计信息为主的文件由法律部草拟,会签会计部及相关职能部门,报分管主席签批后,以证监会名义公布;财务会计信息为主的
文件由会计部草拟,会签法律部及相关职能部门,报分管主席签批后,以证监会名义公布。
《个案意见与案例分析》由各部门完成并存档,然后按规定在适当时候公开。
(四)格式
根据《立法法》的规定,各层次的规范均应统一格式,统一编号,形成系列,以利贯彻执行。
《内容与格式准则》和《编报规则》作为规范性文件,应按《立法法》的规定,根据其内容,分“章”、“节”、“条”、“款”和“项”等;《规范解答》作为法规解释,应包括问题、主旨、涉及的法规、具体情形简介、意见等部分。《个案意见》应包括主题、时间、地点、问题、
意见、参加者及签名等;《案例分析》包括个案情况、个案涉及的法律关系、违规事实及相关人员责任、处罚决定及依据等。
三、近期任务
针对市场发展需要及近年来本会遇到的主要问题,亟需制定或修订的规范如下:
(一)创业企业信息披露规范
由于创业板公司上市条件比主板低,投资者面临的风险更大,因此,必须尽快制定创业板信息披露规范,现虽已拟定出征求意见稿,但仍待进一步完善、颁布。
(二)招股说明书内容与格式准则
现行招股说明书内容与格式准则是96年制定,97年1月1日颁布的。此后,我国证券市场在各个方面都已发生巨大变化,此准则的许多内容已过时,亟需修订。
(三)上市公司收购信息披露内容与格式准则
我会正根据《证券法》,制定上市公司收购规则。与此相配套,需制定若干信息披露内容与格式准则,包括收购人持股报告、要约收购报告、要约收购被收购公司报告等,以规范此方面的实务,并利用上市公司收购,促进证券市场规范发展。
(四)发行上市时模拟资料的编制
由于种种原因,我国上市公司大部分都是以原企业部分经营性资产及相关负债、损益剥离改制而成,改制前财务报告以该架构在此间已经存在为前提模拟编制。由于对模拟的基础、方法、条件等没有任何正式公开的规范,各公司模拟报告缺乏可靠性和可比性,既可能误导投资者,也给
我会监管带来困难,还对案件查处造成很大障碍。因此,有必要尽快为发行上市时模拟资料的编制制定规范。
(五)收购、兼并或大比例重组时模拟资料的编制
上市公司的收购、兼并和重组是证券市场充满活力的动力之一。虽然本会已对上市公司发生收购、兼并和重组行为时如何进行信息披露作出一些规定,但还远不能满足投资者的信息需求。大量问题悬而未决。比如上市公司在发生收购、兼并和重组行为前后,公司的主体结构已经发生了
巨大变化,公司的经营业务和获利能力肯定完全不一样,如何将前后不一的信息披露给投资者一直未有定论。因此,应参照证券市场发达国家的经验,结合我国国情,为上市公司发生收购、兼并和重组行为时模拟资料的编制制定具体、明确的规范。
(六)上市公司首次定期报告的编制
根据我国现行法律法规,股票上市后,公司要履行持续信息披露义务,包括公布中报、年报等。但对于首次上市公司来说,上市时已经充分披露最近一期可能影响投资者决策的信息,上市后是否需要按照年报准则或中报准则进行披露?如何披露?由于没有成文的规定,上市公司首次定
期报告的质量存在相当大的问题,甚至成为操纵上市后几年财务数据的起点。为此,有必要为上市公司首次定期报告制定规范。
(七)盈利预测资料的编报
公司首次公开发行股票、增发股票时的盈利预测是投资者决策和本会审批的依据之一。目前公司的盈利预测是建立在各种假设条件下的,如利率、汇率等无重大变化,社会经济环境无重大变化,公司适用的税收制度、税率及税收优惠政策无重大变动等。而事实上,这些假设在一定时间
内很难保持不变,结果,盈利预测的可靠性和决策有用性就大打折扣。个别公司一发行便“跳水”已引起公愤。因此,应尽快制定有关盈利预测编报的规范,包括允许采用弹性编制方法,以使盈利预测更可靠和有用。
(八)其他具体问题
亟需完成的项目还有上市公司如何弥补亏损、如何计算关键财务比率等。
四、长远规划
本设想经一、两年的努力完成后,应就整个证券市场信息披露规范作全面深入的检讨,并形成改进意见,以使信息披露规范水平提升到一个新的高度,为证券市场的健康迅速发展,为证券市场功能的充分发挥创造良好的条件。
为完成以上短期和长远规划,本会可考虑从国外著名会计师事务所、律师事务所、投资银行等聘请高质量的专家,担任本会首席会计师、首席律师等的助理或技术顾问。也可考虑向世界银行、亚洲开发银行等申请专项贷款或赠款,用于信息披露规范的建立与健全工作,包括组织专题研
究,聘请国外或境外专家,选派工作人员出国培训、订购国外相关资料等。
五、组织实施
为做好完善信息披露规范的工作,应注意如下各点:
1、在内容上,(1)要逐步形成信息披露的基本观念与原则,如如何正确处理公开与保密的关系、简单与详尽的关系、法定最低披露义务与自愿披露责任的关系、市场需求信息与监管需求信息的关系等;(2)要尽可能兼顾国际惯例与我国国情;(3)要尽可能形成比较明显的层次
;(4)要尽可能将必要的规范纳入体系内,尽可能不再以临时性通知等形式规定实质性规范内容;(5)要不贪求数量与速度。
2、在形式上,(1)要以立法法为基本指导;(2)要在结构、体例、措词等方面尽可能保持统一格调。
3、在操作上,(1)要保持会内各部门协调一致,密切配合;(2)要处理好与财政部、中注协等相关部门的关系;(3)要尽可能广泛地吸收各方面的意见。

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|附件:完善公开发行证券公司信息披露规范工作进度表 |
|-----------------------------------------------------------|
| 项 目 |草拟单位| 现状 | 年内工作 | 明年工作 |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|一、规范的制定与修订 | | | | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|第一层次:内容和格式准则 | | | | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|第1号:招股说明书 |发行部 |有正式公告 |年内修订 | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
| | | | |下半年修改,报表附注指引 |
|第2号:年度报告 |上市部 |有正式公告 | | |
| | | | |需修改并降低为编报规则 |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
| | | |年内修改,增| |
|第3号:中期报告 |上市部 |有正式公告 | | |
| | | |加季报内容 | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|第4号:配股说明书 |上市部 |有正式公告 | |修订 |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|第5号:公司股份变动报告 |发行部 |有正式公告 | |修订 |
|--------------------------|----|------|------|-------------|

|第6号:法律意见书 |法律部 |有正式公告 | |修改并降为编报规则 |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|第7号:上市公告 |发行部 |有正式公告 | | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|第8号:验证笔录 |发行部 |有正式公告 | |修改并降为编报规则 |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|第9号:创业企业招股说明书 |发行部 |已初步定稿 | | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|第10号:创业企业上市公告 |发行部 |已初步定稿 | | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|第11号:创业板上市公司年度报告 |上市部 |已初步定稿 | | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|第12号:创业板上市公司中期报告 |上市部 |已初步定稿 | | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|第13号:收购人持股报告 |上市部 |已初步定稿 |年内完成 | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|第14号:要约收购报告 |上市部 |已初步定稿 |年内完成 | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|

|第15号:要约收购被收购公司报告 |上市部 |已初步定稿 |年内完成 | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|第16号:征集投票权报告 |上市部 |已初步定稿 |年内完成 | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|第17号:可转换公司债券募集说明书 |发行部 |已有初稿 |年内完成 | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|第18号:可转换公司债券上市公告 |发行部 |已有初稿 |年内完成 | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|第19号:增发意向书 |上市部 |有正式公告 | |需修改并纳入本系列 |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|第20号:招股意向书 | | | | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|第二层次:编报规则 | | | | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|

| | |已于11月颁| | |
|第1号:商业银行招股说明书内容与格式特别规定 |会计部 | | | |
| | |布 | | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
| | |已于11月颁| | |
|第2号:商业银行财务报表附注特别规定 |会计部 | | | |
| | |布 | | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
| | |已于11月颁| | |
|第3号:保险公司招股说明书内容与格式特别规定 |会计部 | | | |
| | |布 | | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
| | |已于11月颁| | |
|第4号:保险公司财务报表附注特别规定 |会计部 | | | |
| | |布 | | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|

| | |已于11月颁| | |
|第5号:证券公司招股说明书内容与格式特别规定 |会计部 | | | |
| | |布 | | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
| | |已于11月颁| | |
|第6号:证券公司财务报表附注特别规定 |会计部 | | | |
| | |布 | | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|第7号:商业银行年度报告内容与格式特别规定 |会计部 |已有初稿 |年内完成 | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|第8号:证券公司年度报告内容与格式特别规定 |会计部 |已有初稿 |年内完成 | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|第9号:房地产开发公司招股说明书内容与格式特别规定 |发行部 |已有初稿 |年内完成 | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|

|第10号:房地产开发公司财务报表附注特别规定 |发行部 |已有初稿 |年内完成 | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|第11号:可转换公司债券的法律意见书和律师工作报告的| | | | |
| |发行部 |已有初稿 |年内完成 | |
|内容与格式 | | | | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|第12号:发行上市时模拟财务资料的编报 |未定 | | |明年完成 |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
| | | | |明年完成,第12、13号的关 |
|第13号:收购、兼并和大比例重组时模拟财务资料的编报|未定 | | | |
| | | | |系需研究 |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|第14号:盈利预测的编制 |未定 | | | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|

|第15号:独立审计师聘请、辞聘与变更 |会计部 |已有初稿 | | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|第16号:募股资金使用情况的报告与审核 |未定 | | | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|第17号:分部报告的编制 |未定 | | | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|第18号:新股发行公司财务报表附注指引 |发行部 |已有初稿 | | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|第19号:首次定期报告的编制 |未定 | | | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|第20号:关联交易公告 |未定 | | |6月颁布 |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|第21号:独立财务顾问报告 |未定 | | |6月颁布 |
|--------------------------|----|------|------|-------------|

|第22号:评估资料的编报 |未定 | | | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|第三层次:规范问答 | | | | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|第1号:如何弥补累积亏损并予公告 |会计部 |已有初稿 |年内完成 | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|第2号:如何计算加权平均财务指标 |会计部 |已有初稿 | | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|第四层次:个案意见与案例分析 | | | |上半年起步 |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|其他现有规范的整理 | | | |上半年列出目录、下半年整理|
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|二、公开发行证券公司信息披露规范汇编2001 |会计部 | | |明年1季度或3季度出版 |
|--------------------------|----|------|------|-------------|

|一、法律:公司法、证券法(中的相关内容) | | | | |
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|二、行政法规:股票条例等(中的相关内容) | | | | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|三、内容与格式准则 | | | | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|四、编报规则 | | | | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|五、规范问答 | | | | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|六、其他相关法规(中的相关内容) | | | | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|三、国外证券市场信息披露规范译丛 | | | |明年1季度开始分辑出版 |
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|第1辑:IOSCO:跨国上市信息披露准则 |会计部 |已有初稿 | | |
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|第2辑:SEC:财务信息的披露(RegulationS-X) |会计部 |已开始翻译 | | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|第3辑:SEC:非财务信息的披露(RegulationS-K) |会计部 |已开始翻译 | | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|第4辑:SEC:国外公司信息披露 |会计部 | | | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|第5辑:SEC:收购兼并的信息披露 |会计部 |已有初稿 | | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|第6辑:SEC:会计政策 |会计部 |已有初稿 | | |
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|第7辑:SEC:高科技公司收入的确认 |会计部 | | | |
|--------------------------|----|------|------|-------------|
|第8辑:SEC:首会办会计公告 |会计部 |已有初稿 | | |
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2000年12月23日
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  一、 问题的提出

  《合同法》 第二百三十条:“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利”。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“解释”)第二十一条规定:“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他损害承租人优先购买权情形,承租人请求出租人承担赔偿责任,人民法院应予以支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的,人民法院不予支持。”本条解释的出台,在司法解释层面上规定了承租人在优先购买权受侵害时可以获得损害赔偿的权利,但对于承租人要求损害赔偿的请求权基础及在何种情况下可以获得赔偿等均没有明确规定,相关的法律法规缺乏对于承租人优先购买权被侵害时的法律救济手段的规定。该司法解释虽然规定了承租人可以依法主张侵权的损害赔偿,但是没有规定赔偿的方式及标准,因此缺乏实际操作性。如果承租人的优先购买权遭到侵害时,承租人要求房主以什么方式赔偿?赔偿数额如何计算?这些问题还有待法律进一步明确。故对该条解释之规定,仍有讨论之必要。

  二、损害赔偿之请求权基础

  鉴于解释已经确定了承租人优先购买权的性质系债权,故本文不再讨论承租人优先购买权性质为物权或形成权时的请求权基础,只讨论在承租人优先购买权的性质为债权时的不同观点。

  对损害赔偿之请求权基础,目前有不同的看法,主要有侵权责任说、缔约过失责任说、违约责任说和独立责任说等四种。

  (一)侵权责任说

  《合同法》第二百三十条规定:“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。”通说认为,承租人以同等条件优先购买权的权利,系法律赋予承租人的一种强制缔约请求权。王泽鉴先生认为,在法有明文规定强制缔约的情形,该项法律系属保护他人的法律,应有第184条第2项适用。即侵害强制强制缔约请求权的,应属于侵权行为,须通过侵权责任法来进行保护。

  (二)缔约过失责任说

  王利明先生认为,违反强制缔约义务的,应承担缔约过失责任。其原因在于:一方面,违反强制订约义务,发生在缔约阶段;另一方面,违反强制订约义务也会造成信赖利益损失。

  (三)违约责任说

  梁慧星先生认为,《合同法》第二百三十条规定的房屋承租人优先购买权,只能是一种法定债权,不具有对抗租赁房屋买受人的效力。如果出租人未通知承租人而将租赁房屋卖给了别人并已办理产权过户,承租人以出租人侵害承租人优先购买权为由向法院起诉,则法院只能根据合同法的规定追究出租人的违约责任。实务界也有人支持违约责任说,认为解释第二十一条规定的损害赔偿责任不属于侵权责任和缔约过失责任,而应属于合同责任。

  (四)独立责任说

  有学者认为,强制缔约不宜纳入侵权责任体系,而应将其定位在与缔约过失责任、违约责任向并列的与合同相关的责任类型。崔建远先生也认为,站在立法论的立场,制定中国民法典或修订合同法时,专设法律条文集中规定缔约义务人无正当理由拒绝缔约的法律后果,亦不失为一种可以接受的方案,在保持现行《合同法》第58条的前提下,尤其如此。

  三、未经起诉行使优先购买权而直接起诉损害赔偿的处理

  出租人未通知承租人,擅自将房屋出售给买受人的,承租人可起诉行使优先购买权,但某些情况下,为保护善意第三人的交易安全,承租人行使优先购买权的请求将不被法院所支持。此时,承租人转而以出租人侵犯其优先购买权,要求给予损害赔偿的请求,是合理的,应当得到法院的支持。

  然而,如果承租人未曾起诉要求行使优先购买权,直接起诉要求出租人因侵犯其优先购买权而赔偿损失的,应当如何处理?

  承租人的优先购买权是一种形成权,只有在承租人确有行使该权利的意思,且提供与买受人同等的交易条件时,才谈得上其优先购买权被侵犯的问题。经法院审查房屋买卖已经过户且买受人为善意,驳回承租人的诉请后,承租人才能以出租人为被告提起优先购买权的损害赔偿之诉。

  问题在于,如租赁合同并未经过登记,承租人需要承担买受人对房屋存在租赁或承租人并未放弃优先购买权已经知情的举证责任。当承租人无法取得证据时,要求其先进行一个基本无望取胜的诉讼,无疑对承租人不公,增加了当事人的诉讼成本,也造成了司法资源的浪费。

  笔者认为,在上述情况下,不应以未曾起诉行使优先购买权而一概驳回。法院应当首先追加买受人为无独立请求权的第三人,经过庭审查明买受人是否善意。如查明买受人为善意,承租人主张其有意行使优先购买权并能证明其有能力提供同等条件,而出租人又无法举证证明承租人已放弃行使优先购买权的,当可认定承租人的优先购买权因出租人的过错而无法行使,支持承租人对出租人赔偿损失的诉请。如果查明买受人为恶意,则应当向承租人进行释明,告知其变更诉请为行使优先购买权并追加买受人为被告。如承租人经释明后拒绝行使优先购买权的,可视为其无意行使该权利,则出租人不存在对其优先购买权的侵害,其主张出租人赔偿损失的诉请也就应当不予支持。

  四、对买受人是否善意的认定标准

  一般认为,对买受人的善意与否,应当根据租赁合同是否登记、买受人是否知晓租赁事实判断。但笔者认为,即使买受人知道房屋已经租赁,其未必明知承租人有行使优先购买权的意图。承租房屋只是行使优先购买权的条件,权利的真正行使尚取决于承租人的意思表示。故如买受人虽知道租赁事实存在,但善意地相信承租人已放弃或无力行使优先购买权,则其信赖利益和交易安全应当受到法律保护。

  对于买受人是否知道租赁事实的判断标准,首先取决于租赁合同是否登记,租赁合同经过登记,则推定买受人应当知情。此外,根据交易习惯,购买房屋之前买方必定要前往看房。对承租人居住使用的房屋,买受人在看房时是很有可能发现房屋已被承租的。如买受人未前往看房即进行买卖并过户,则其与出租人串通的可能性较大,此时可推定买受人为恶意。当然,如出租人克意隐瞒房屋租赁的事实,选择承租人不在房屋内的时机带领买受人看房,或买受人在承租人占有房屋之前已经看房完毕,或买受人过去就对房屋情况熟知而无需看房,则其可能无法发现房屋在交易时已被出租。对此,法院应根据双方提供的证据、陈述细节上的逻辑性、是否符合常理等因素判断原告是否经过看房而对租赁事实知情。

  对于已知租赁事实的买受人是否知道承租人有意行使优先购买权的判断标准问题,在已知房屋租赁的情况下,善意的买受人均应当对承租人是否行使优先购买权予以关注。因此,买受人应当就其合理信赖承租人已放弃行使优先购买权承担举证责任。有观点认为,买受人应当直接联系承租人并征询其意见,或至少曾对直接联系进行过合理的尝试,方可证明为善意。但实践中买受人往往缺乏直接联系承租人的条件,其只能依据出租人的说辞或提供的证明判断承租人的态度,并依靠出租人的中介和承租人交涉,故不宜直接联系承租人与否作为判断标准。笔者认为,应当以出租人是否曾向买受人提供可合理信赖的承租人表示放弃优先购买权的证明,来判断买受人对此是否为善意。

  五、损害赔偿的数额确定

  本文认为,出租人侵害承租人优先购买权,使得承租人无法购买租赁房屋的,承租人要求出租人承担赔偿责任的范围,应包括以下几个方面:

宪政体制与社会稳定

王智名


摘要:自上个世纪末以来,稳定成了中国的核心词之一。维护稳定保平安已纳入“一票否决”,成为各级政府的头等大事。宪政体制具有维护社会稳定的价值和功能,如何施行宪政来维护好社会稳定是我国当代法治进程的重大课题。

关键词:宪政体制 社会稳定 价值 功能


一、概述宪政与稳定

  在中国,社会稳定是社会各项改革和经济发展的基本保障,也是当代中国的最高利益。稳定成了中国的核心词之一,被看成是改革和发展的前提。事实上 ,维护稳定保平安一直是各级政府和社会的头等大事。在当今世界局势动荡、国内矛盾凸现的环境下,我们党和政府适时地提出以科学观推动经济这个首要任务的发展,以构建社会稳定为目标多管齐下来维护社会稳定。
  所谓社会稳定,是指社会规范有序和合理渐进的发展,而非“太平盛世”下的“死水一潭”。不稳定源于当前我们社会存在的主要矛盾,即人民群众日益增长的物质文化需要与相对落后的社会生产力的矛盾。在解决社会矛盾中出现了新的矛盾,诸如社会道德缺失,公平正义失衡,造成贫富差距悬殊,心理承受力过限等等。造成不稳定的不是人民群众,人民群众是实现社会稳定的根本力量,但这一力量能否真正发挥积极的作用,取决于我们对社会公平问题的真正解决。如果社会公平解决好了,人民群众就会成为维护社会稳定的根本力量;如果不去解决或者说没有解决好,就会把人民群众推向社会稳定的另一面。稳定并不是目的,我们是要通过稳定为经济发展和社会和谐创造条件,满足人民的需要,进而实现人的发展。所以,不能为稳定而稳定,更不能为了稳定而去压抑人民群众的要求和愿望。
  在目前社会转型的关键时期,从西藏事件、火炬风波,到四川地震中的人祸、瓮安事件、闸北袭警,种种迹象显示,我国的社会稳定问题现出了一些新的特点,群体性、突发性事件数量增多,纠纷与冲突涉及范围扩大,尖锐和对立的程度加剧。群众上访事情增多,很多被压下去的还不算,其中涉法涉诉信访问题占有大量的比重。大家都会确信,上访者不可能象孙姓专家所说的“99%都是精神病”,反而说明我国的法制不健全或者法制运行不健康,法制没有能很好地实现其维护社会稳定的功能和价值。
  实施宪政体制,依法治国,依靠法制实现法治,实现公平正义,使人民信服,有利于社会稳定。
  所谓宪政,即宪法政治,是指坚持以人为本的、奉行宪法规则至上性的法治政治。具体而言,宪政是"国家依据一部充分体现现代文明的宪法进行治理,以实现一系列民主原则与制度为主要内容,以厉行法治为基本保证,以充分实现最广泛的人权为目的的一种政治制度。"[1]总之,宪政就是以宪而治的法治政治,这种法治政治谋求人的主体性与政治的规则性的统一并最终体现在宪法规则之中。宪政包括所有获得实施的宪法制度,譬如民主、法治、分权、联邦主义以及对基本权利的保障。

二、宪政具有维护稳定的价值和功能

(一)作为根本大法,宪法本身即具有维护社会稳定的价值
  宪政体制应该是法律至上,维护宪法的权威。法律权威源自并从属于宪法权威,法律至上首先是宪法至上,法律之治核心是宪法之治,法治的根本是宪政。宪法是国家根本大法,正是以其作为“最高的规范”以及由此产生的最高效力,使法制的统一、协调得到维护。宪法规范“作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体。”[2]这是任何其他的法律规范所做不到的。宪法是社会稳定实现的根本保障。
  亚里士多德曾经系统论述过政体(宪法)的稳定作用。“共和政体,以中产阶级为基础,是我们这里所涉及的各种政体中最为稳定的类型。”以为中产阶级的人数多而财产充足,就能平衡富有和贫穷阶层的势力,而使国家少有党争之祸。近代宪法是资产阶级革命的产物,建立资本主义制度,通过宪法确认革命成果和新秩序,达到新的稳定。中国的第一部宪法性文件《钦定宪法大纲》,维护统治阶级的稳定也是其首要任务。宪法是稳定的,但也不是静止不变的,宪法的变化源于社会发展的变化,只有当宪法规范与社会现实中的冲突与矛盾非常尖锐,社会矛盾要突破宪法而引起宪法危机时,改变宪法就不可避免,只有通过宪法的修改来稳定社会。因而,我们说,宪法的产生、发展具有稳定社会的价值。
  新中国宪法对中国实现社会稳定起到至关重要的作用。调整国家最重要的社会关系,维护社会稳定和国家的长治久安。在国家的各种社会关系中,最重要的方面由宪法来规范和调整,如国家与公民的关系,国家机关之间的关系,中央与地方的关系,以及其他最重要的经济、政治、文化等方面的关系。宪法是社会稳定、国家长治久安最重要的调节器和安全阀,对于解决国内各种重大矛盾和冲突,保持社会稳定,维护国家长治久安,具有十分重要的意义。

(二)宪政保障公民权利,保障公民权利有益于社会稳定

  在近现代社会,保障公民权利的享有,是通过民主宪政体制得以实现的。2004年宪法修正案将“保障人权”写入宪法,标志我国法治进程的重大进步。在今天弘扬人权保障,意在恢复在近现代化进程中被异化了的人的主体性地位。在宪政框架下,保障人权构成了宪政的终极价值诉求,人权保障已经成为普适性的宪法原则。宪法对人权实定化,确认基本权利和自由并予以保障,是宪政的本质核心。
  正如有学者所言:“一个政府强大与否,稳定不稳定,全凭它能否在完善其政治制度化的速度与扩大群众参与水平二者之间求得最佳值,适时适度地调?这二者之间的相互共振,奏出政治上的谐调。”[3]这种民主宪政体制体现着民主政治与法治原则,旨在保障公民权利的享有。
  人权主要表现为法律权利,法律权利的表现形式即为公民权利。一个国家的人权保障如何,主要看其公民权利的实现多少。在民主宪政体制比较发达的社会,保障公民权利的享有,是该社会的义务和民主宪政体制的目的。在政治上,公民权利的享有,本身就体现着民主政治和法治原则,而这本身又是民主宪政体制所具备的基本原则。公民权利的享有必将进一步健全这种体制,从而更有利于社会稳定。在经济上,公民权利的享有,意味着公民个性的完善和公民自身能量的尽情释放,这必将推动经济的发展。因为与民主宪政体制相适应的必是市场经济,市场经济又是目前现代社会经济发展的最佳模式。市场经济从本质上说是一种自由经济,一种权利经济。作为市场经济主体之一的公民,其权利的享有必将有利于建立健全市场经济体制,从而推动社会经济的发展。由于中国走的是社会主义市场经济之路,自然就会产生不同的利益主体,表现在社会结构中就是不同的利益群体和社会阶层。不同的社会阶层与利益群体自然会有其不同的阶层群体意识、不同的利益获取与维护模式。所有这些群体阶层合法的利益,都要、也都必须要一视同仁地去尊重、去保护。尤其在今日的中国,尊重人更多要体现在尊重最广大人民群众方面,这是实现社会稳定的前提。可以这么说,当公民权利的享有与民主宪政体制保持在高水平的平衡状态下,则这社会便是长期稳定的社会。作为联系国家和公民纽带以及构成国家基本制度模式的民主宪政体制一旦被摧残,势必带来社会的巨大不稳定。
  真正实现有机的、良性的、持续的、健康的社会稳定最终还是要靠坚持“以人为本”。良好的体制能造就人,保障权利和权力和谐互动,保证社会稳定发展。

(三)实行民主宪政建设法治政府,法治政府是维护社会稳定的主导力量

  政府权力和公民权利是两个相对的概念,限制政府权力是为了保障公民权利,保证公民权利就要限制政府权力。建设法治政府的根本保障是实行民主宪政,民主宪政追求的目标正是社会的和谐。我们要的不是极权政治下粉饰太平的绝对稳定,而是民主宪政下的社会规范有序和合理渐进发展的相对稳定。绝对稳定不是真正的稳定,相对稳定则是理性的动态的稳定,这种稳定意味着公民权利的享有适应了当时社会经济发展水平,随着时间的推移,稳定的“动态”幅度因富有理性的、合理的力量推动将愈趋平衡,从而使社会愈趋民主、法制与理性。制度是秩序的先导,没有民主宪政制度,就没有宪法秩序和宪政秩序,从而就不可能建设民主法治,也不可能建设法治政府。
  法治政府是维护社会稳定的主导力量。一个依法行政的政府是在改革、发展中实现社会稳定,在稳定基础上维护社会稳定的稳压器和助推器。正确处理改革、发展和稳定的关系,实现改革的力度、发展的速度和社会的承受度相互适应的统一协调状态,是政府义不容辞的政治责任,也只有执政党及其政府才有这种政治调控能力。
  各级政府作为经济、文化和社会事务的法定管理机关,在维护社会稳定的进程中始终处于支配地位。稳定的社会之不仅依靠市场机制或仅仅通过社会自治去实现,同时需要政策引导机制、利益协调机制、矛盾疏导机制、社会控制机制和权力监督机制。而这些社会性机制只能由以执政党和政府为主体的法定政治机构与社会公共组织及其公民社会来共同建立和发挥。比如,社会稳定必须是能有效化解各种矛盾的社会,特别是人民内部的矛盾需要及时得到处理和化解,否则会引发社会冲突,危及社会稳定。政府通过加强制度建设、畅通表达渠道、健全和实施行政复议制度等积极措施,综合运用经济、行政和法律的手段妥善而及时地疏导和解决人民内部矛盾,对维护社会的稳定与和谐将起着关键的作用。在维护社会稳定的伟大工程中,各级政府都发挥着总揽全局、协调各方、统筹规划、积极推进的主导性作用。

(四)权力制衡优于法律监督,权力为民所用让人民满意

  宪政就是动态的宪法,是宪法在社会生活中的运作过程。宪政的实质在于通过对政治社会中的主要政治力量的权力的限制和制约,从而保障公民的权利和自由。
  权力是一柄双刃剑,是一种“必要的罪恶”。权力运用得当,可以成为推动社会进步、促进人民福祉的强大力量;运用不当,则会成为阻碍社会发展、侵犯人民权利的专制工具。权力缺乏必要的制约和监督,势必会走向滥用和腐化。这是由权力运行的本性决定的,是适用任何一种政治制度的一条普遍规律。
宪法首先是限权法,对权力实施必要的控制是权力良性运作的关键。权力是一种客观存在的强大的力量,必须用另外一种与之相当或更强大的力量来制约和监督,才会循规蹈矩。英国哲学家洛克说:“在一切情况和条件下,对于滥用职权的强力的真正纠正办法,就是用强力对付强力。”[4]孟德斯鸠也说:“从事物的性质来说,要防止滥用权力,就必须以权力制约权力。” [5]
  在中国法治建设中,“绝对权力必然导致腐败”已深入人心,但人们对权力监督与权力制衡关系的认识还远远不够。我们应该明确权力监督的法治地位,但同时,我们不能将权力监督作为建设社会主义法治国家的惟一权力约束形式,不能用权力监督替代权力制衡。真正将权力制衡原则运用到法治建设中去,才可能从根本上预防和杜绝腐败。道理很简单,在权力制衡中,“破坏和滥用准则是有限制的,因为法律的执行人最终发现自己也不能摆脱法律的判决”。西方著名的“分蛋糕理论”告诉我们,设计一个良好的权力制衡制度最重要。
  近代法治产生后,以权力制衡为核心的法治原则替代权力监督,成为民主政治最主要的制度保障,从而使权力监督和权力制衡有了明显的区别。而在民主政治中,权力约束最主要的形式是权力制衡,权力监督只是一种从属性的权力约束。从逻辑上说,权力监督中的权力,是一种外在的权力,从功能上说,它最多只能起到事后的作用。同时,由于监督权本身也是一种权力,它也必须受到监督。于是就会产生一种监督权由谁来监督的问题。这种监督无限累加的怪圈,是传统监督制度永远不能从根本上克服腐败的根源。而权力制衡中的权力则不同,它是一种内在的权力。在权力制衡中,每一个权力行使者都具有权力的行使者和权力的制约者的双重身份。权力的行使者不仅受到其他权力的约束,而且也同时约束着其他权力。这种约束中行使权力,而行使中又约束权力的机制,跳出了传统监督中“监督权由谁来监督”的无限累加怪圈。
  如果用代表民意的选票决定权力,还用得着那么多的上访吗?民众有合理的表达诉求的途径,能真正掌握监督的权力,民意就能顺畅,不至于日积月累,导致隐患。

三、如何实行宪政维护社会稳定应处理好的几个问题

  宪政具有维护稳定的价值和功能,那么在实行宪政来维护社会稳定上,笔者着重探讨以下几个应该处理好的问题。