法理不能代替法律 哲学不能代替现实—关于法律解释、规则的不确定性答新月与法盲人（二）
龙城飞将
我在与法盲人的新月讨论法律解释、法理与法律的关系时，再一次领教了新月这位快枪手的厉害。我的文章仅写出第一部分，时间不长他就在博客上写文章回复我了。他在自己的博上写了《答飞将先生：法理学与规则的不确定性》。由于我写作速度不快，加之我是“业余思想家”，我只能在别人休息后才开电脑开始写作，我只能综合地依据新月和法盲人在不同文章中提出的观点慢慢地回复。
我与新月和法盲人的讨论主要基于如下一些文章：法盲人：《也谈许霆案——兼为一审平反》、《再答龙城飞将兄〈朝花夕拾许霆案〉》、《关于“法官不能解释法律，只能服从法律”与龙城飞将兄之商榷》、《有必要跟龙城飞将谈谈罪刑法定》，新月：《规则的不确定性与法律解释》、《与飞将先生商榷：再论法律解释》、《答飞将先生：法理学与规则的不确定性》和龙城飞将：《朝花夕拾许霆案》、《关于许霆案再答法盲人》、《在大陆法系的刑事司法活动中法官不能解释法律，只能服从法律》、《法理不能代替法律——关于法官守法、释法、理解法再答法盲人》、《法理不能代替法律哲学不能代替现在——关于法律解释、规则的不确定性答新月与法盲人（一）》。所以本文仍续着上一篇的编排顺序。
五、 法律适用过程“不确定性”的观点不能成立
我们应当知道法律适用过程是怎样的。我们通常的思维模式是，大前提：以秘密的手段窃取他人的财物为盗窃罪。小前提：某人以秘密的手段窃取了他人的财物。结论：其人构成盗窃罪。大前提是法律的规定。小前提是对一个案件已经查清的事实。结论就是判决。这是一个严格的形式逻辑三段式思维过程。如果法律规定不明，不能做出这样的判决。如果法律规定明确，但犯罪嫌疑人的事实没有查清，亦不能做出这样的判决。所以我国的刑事诉讼法早已把这种案件的处理方式做出了规定，法官应当在刑事诉讼中遵守刑事诉讼法的规定：若事实已经查清，但法律规定不明确，做无罪判决；若法律规定明确，事实已经查清属法律规定的犯罪的情景，做有罪判决；若法律规定明确，事实也已经查清但不属于法律规定的情景，做无罪判决；若法律规定明确，但事实无法查清，做无罪判决。这是我国对刑事诉讼的法律规定，任何诉讼的参与人都应当遵守。而且，这些规定与原则也是从外国学来的，所以，那些动辄言外国怎么样的专家应当先补自己国家法律规定的课。
在我国司法实践中，最大的问题是一些司法机构不依照法律的规定审理案件，进行判决。云南的杜培武案件是法律规定明确，事实没有查清，但几次审判判决的结果都是他有罪，这是司法人员违法审理的结果。许霆案件却是法律规定明确，事实也已经查清，但法律的规定与许霆的事实之间没有划出等号，但法院强行套在一起，才引起全国人民极大的反响。换句话说，许霆案件是事实已经查清，但找不到适用的法律。
新月对此的观点却是相反，他认为，“从法律解释学的角度来说……法律在适用的时候并不是通过一个严格的形式逻辑三段论完成的，而是一个穿梭于规范与事实之间的一个互相解释的过程。案件事实并没有贴上标签直接让法官适用某些规则，而发现规则以及规则与事实之间相互的解释，这是一个往返流转的过程，在这个过程中逐渐证成某一具体的判决。故，这种相互解释的过程必然包含了不确定性。在特定案件中如何发现规则，如何通过发现的规则阐述事实，这本身都包含了不确定性。……法律从颁布之日起，从严格意义上说，只要它被使用，就需要被解释。那种追寻立法原意的思想已经被证明是无稽之谈。如果不存在一个‘立法原意’，那么所谓的‘严格适用法律’也仅仅是发出这种言论的说话者自己对于法律的某种解释的结果”。
新月这里的前提条件是，事实已经查清，该开始适用法律了。他的这段话存在许多令我们思考的余地。为了把问题讲清楚，在这里我不得不对晦涩难懂的新月的观点和语言分开段落进行钻牛角式的解析，希望不同意我这种论辩方式的网友理解。
首先，他是从法律解释学的角度来讲刑事司法过程。我国《有刑事诉讼法》来规范各参与主体的活动，不能用一个学科来代替国家的法律规定。
其次，在法律规定已经确定，对事实调查已经结束的情况下，只要在事实与法律之间往返穿梭一个来回，即只要一次三段论过程，就可以做出符合法律规定的判决。例如，若法律规定明确，嫌疑人犯罪事实已经查清，直接可以做出有罪判决。这就如同到了图书馆，你想找什么书可以按目录到索取一样。业已查清的犯罪事实是要找某一种书的需求，法律规定就是分类存放各类图书的的图书馆，判决就相当于是借书登记。这个过程并不是往返无穷的。
再次，“法律适用是一个穿梭于规范与事实之间的一个互相解释的过程”值得人们思考。我们需要了解，在新月那里，是规范解释事实，还是事实解释规范。能不能举一个实例给我们解释一下规范与事实之间是如何“互相解释”的。
法律适用，就是在查清事实的基础上找到适用某个具体案件的法律规定，做出符合法律规定的判决，也就是教科书所言之司法机关运用法律规定处理具体案件的过程。根据我上面的分析，在事实已经查明的情况下，只要一次形式逻辑三段论推理的过程就可以完成，并不需要多次往返，且这个过程是十分明晰的，不存在所谓的“不确定性”。
请读者注意，新月到这里是出现了第二个“不确定性”。第一个是规则的不确定性，第二个则是事实与规范之间相互解释的过程的不确定性。新月自己无意间从第一个不确定性滑到了第二个不确定性。或者，有时他自己也可能分不清这两个不确定性之间的差别，下面的文字他又滑回到第一个不确定性。
接下来，新月以哲学的方式叙述法律规定与事实之间的关系：“在特定案件中如何发现规则，如何通过发现的规则阐述事实，这本身都包含了不确定性”。第一，“发现规则”的说法令我这不懂法的外行人感到稀奇，刑事法律规则本来是通过立法机关制定的，怎么要由司法人员在特定案件中去发现？第二，这被“发现的规则”如何去“阐述事实”，我们不理解，还需要“解释”。第三，“发现规则”，“发现的规则阐述事实”的不确定性是怎样的，我们不得而知。请读者注意，这里出现了第三个“不确定性”。
再下来，新月指出，法律只要被使用，就需要解释。我承认这话是对的，但我多次指出，法律被解释，实属无奈之举，并非必然需要。应当提高立法水平，尽量减少这种不得不去解释法律的情况。而且，关于法律解释国家立法法有明确规定，并不是任何一个法官能够自行解释法律。换句话说，法官没有解释法律的权力，他只有依照法律的规定查清事实，对照法律规定，作出符合法律规定的判决的义务。从这个角度看，所以审判权并不是一种权力，而是一种遵从法律规定审理案件的义务。
令人感到危险的是，新月提出，“那种追寻立法原意的思想已经被证明是无稽之谈”。他讲到这话的时候没有给出任何证明，而且我是第一次听到法律人在讲法律的时候要求抛弃立法宗旨。他作出这样的结论太武断。遵守一个法律难道不需要同时了解并遵守其立法宗旨吗？离开立法宗旨简单地去适用某一个法条的做法是十分危险的。
在上面那个不能成立的否定立法宗旨的话语之下，新月进一步否定“严格地适用法律”。他说：“如果不存在一个‘立法原意’，那么所谓的‘严格适用法律’也仅仅是发出这种言论的说话者自己对于法律的某种解释的结果”。第一，“如果不存在一个立法原意”是建立在流沙基础之上的一个假设，世界上没有一个法律没有立法宗旨。第二，新月否定“严格地执行法律”，是不是要人们在刑事司法过程中不要严格地执行法律，即法律有明文规定，他偏不执行，或者不严格地执行，一定要留一些漏洞，从而去否定法无明文规定不为罪、罪刑法定的基本法律规定。
综上所述，我感觉到新月是向上和向下两个方向都没有深入进去。向上是哲学层面，讲确定性与不确定性的关系时没有运用黑格尔和马克思辩证法的精髓，而是引用哈特等没有学懂辩证法的一些法律学人的观点。他们只强调了规则的不确定性，却没有看清楚规则的不确定性是与确定性并存的，相对立而存在的，不确定性当中含着确定性。向下没有能力用他的观点解释司法实践，例如他的文章充满了哲学的晦涩难懂，较少有具体的案件作为支持。
2010-1-2 凌晨2:00
作者博客：http://www.yadian.cc/blog_listall.asp?id=6493
http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207
国家税务总局关于做好2003年度出口货物退（免）税清算工作的补充通知
国家税务总局
国家税务总局关于做好2003年度出口货物退（免）税清算工作的补充通知
国税函[2004]132号
各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局：
为做好2003年度出口货物退（免）税清算工作，经研究，现就2003年度出口货物退（免）税清算工作有关问题补充通知如下：
一、《财政部、国家税务总局关于调整出口货物退税率的补充通知》（财税〔2003〕238号）第四条、第五条所述国内销售或采购、视同出口准予退（免）税的货物，凡销货方在2003年12月31日前开具增值税专用发票或普通发票的应退（免）未退（免）税款，作为2003年底前的陈欠退（免）税款处理。
二、对已按《国家税务总局关于出口货物税收函调问题的补充通知》（国税函〔1998〕406号）等规定发函但尚未收到回函的，各地主管出口退税的税务机关可通过“协查信息管理系统”（以下简称协查系统）再次进行函调。具体办法如下：
（一）出口企业（购货企业）主管其出口退税的税务机关应填写《专用发票协查表》，并按照协查系统发出委托协查的电子文件格式要求（附件1）制作成电子文件，经核对无误后，连同增值税专用发票复印件及有关资料移交同级或对应稽查局。
（二）稽查局在接收主管出口退税的税务机关移交来的专用发票复印件和电子文件后，应立即导入协查系统，而后由移交人填写《协查系统内部生成委托协查处理台账》；若电子文件无法导入，则不予接收。
（三）受托方稽查局通过协查系统接收到受托协查信息后，由接收人填写《协查系统内部生成委托协查处理台账》，有关稽查人员填具《协查处理单》、《协查表》和《增值税专用发票明细清单》。
（四）受托方稽查局应在30日内完成发票协查工作，并按照调查结果填写《协查表》，《发票核查报告》（附件2）、《协查处理单》、《增值税专用发票明细清单》。协查结果应及时通过协查系统发出回函。纸质证明材料由受托方稽查局寄送至委托方（出口企业）主管出口退税的税务机关。
（五）发起委托协查的稽查局在收到对方回函信息后，应当及时通知委托方主管出口退税的税务机关，由接收人填写《协查系统内部生成委托协查处理台账》后，移交《增值税专用发票调查结果清单》。
（六）经核查后，对其中涉嫌骗取出口退税的，主管出口退税的税务机关要按照《金税工程协查信息管理系统机外工作规程（试行）》要求的程序，移交稽查局立案查处。
（七）主管出口退税的税务机关应于2004年3月10日前完成再次函调工作；受托方稽查局应本着负责任的态度，据实在30日内完成发票协查工作。对2004年4月15日前仍未收到回函的，主管出口退税的税务机关对出口企业出口的该笔出口货物，不再办理退（免）税；属于生产企业出口货物的，由征税机关按内销货物征税。
附件：1.外部文件导入发票与协查系统接口标准
2.发票核查报告
国家税务总局
二○○四年一月二十日
附件1：
外部文件导入发票与协查系统接口标准
一、概述
本标准的制定是为了满足其他税务稽查软件与协查系统之间的数据交换要求。协查系统接收其他税务稽查软件以文本方式导出的发票信息，生成手工录入的协查，实现协查业务。
二、接口文件说明
1.接口文件类型：文本文件
2.接口文件数据内容：发票信息
3.接口文件数据格式
文件格式如下：
BEGIN
1～～接口文书标识
｛
信息主体
｝
……
END
其中：
接口文件的标识为“XCFP001”；接口文件名为“XCFP 001.txt”
信息主体中每一行中以逻辑行号为起始标志，各个信息之间用“～～”相隔，逻辑行号从0开始依次增加，详细信息具体接口描述。
一个数据文件内只能存放一种发票问题类型的发票信息(有疑问或者确定虚开)，且发票数量小于等于1000笔。
数据项不能随意增删，当数据项为空或无意义(对应表证单书中的--)时，用空格表示。
格式说明中的非空属性、数据项长度、数据项类型等作为数据合法性检查的条件。
所有日期格式统一为“YYYYMMDD”8位字符形式。
格式中涉及的代码字段应严格遵照总局下发的《税收业务分类代码》(参见国税发〔１９９９〕５４号)。
范例：
BEGIN
1～～XCFP 001
｛
0～～352～～XCFP 001～～手工录入发票外部导入文件
1～～370611～～山东省烟台市福山区税务机关～～20020420
2～～3～～352
3～～1～～3701041140～00071495～～1～～370105123496691～～山东粮食局～～济南市济南路～～05468888111～～济南市工商银行～～12354689878745～～370104123500208～～烟台供销社～～烟台市芝罘区～～05312323322～～烟台商业银行～～65654555445554～～20010507～～李林～～32972.95～～5605.40～～17
4～～０～～3701041140～～00071415～～0～～370104123456790～～～～～～～～～～～～
370105123456788～～～～～～～～～～～～２００１０５０７～～～～32972.95～～5605.40～～
5………………
……
……
｝
END
4.具体接口描述
XCFP001手工录入外部文件发票信息 逻辑行号 内容 备注
0 最大有效行号int not null;
表单标识(XCFP001)char(7) not null;
表单名称varchar(50) null;1
1 税务机关代码varchar(9)not null;
税务机关名称varchar(50) null；
文件生成日期number(8) not null;
2 数据起始行N1int not null; N1=3
数据终止行N2int not null;
3～N2 发票问题类型(“1”：确定虚开，“0”：有疑问)varchar (1) not null
发票代码varchar (10) not null
发票号码varchar (8) not null
发票联别(0存根联，1抵扣联)varchar(1) not null
购方纳税人识别号varchar(15) not null
购方纳税人名称varchar(80)
购方纳税人地址varchar(80)
购方纳税人电话varchar(20)
购方纳税人开户银行varchar(80)
购方纳税人银行账号varchar(50)
销方纳税人识别号varchar(15) not null
销方纳税人名称varchar(80)
销方纳税人地址varchar(80)
销方纳税人电话varchar(20)
销方纳税人开户银行varchar(80)
销方纳税人银行账号varchar(50)
开票日期NUMBER(8) not null
开票人varchar(30)
金额NUMBER(15，2) not null
税额NUMBER(15，2) not null
税率NUMBER(4,2)
附件2：
发票核查报告
总 页第1页
协查编号
纳税人识别号
纳税人名称
登记注册类型
法定代表人
纳税人地址及联系电话
核查人员
核查时间
