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我国初任法官、初任检察官选拔制度之重构——兼论选拔性司法考试制度之构建

独钓寒江雪


论文提要：

　　目前我国的初任法官、初任检察官选拔制度实行的是“一职双考”模式。在该模式下，考生须同时通过司法考试和公务员考试才能担任法官或检察官。该模式并不科学，在运行中产生了一系列问题，如招录机制不甚科学，与司法考试衔接不畅，招录规模不能满足实际需要等。建立选拔性司法考试制度，实行“一职单考”，对我国的初任法官、初任检察官选拔制度进行重构，是解决问题的最佳选择和根本出路。现阶段我国初任法官、初任检察官招录工作承载着缓解法院案件压力、加速新老交替、醇化司法队伍、缓解就业压力之四大历史使命，故应大幅增加司法人才招录规模，大胆推行“113”计划。重构后的初任法官、初任检察官选拔制度分为报名并填报志愿，考试，公布考试成绩及分数线、确定各省参加实务技能培训的人员，进行委托培养，分配学员等若干运行流程，并须建立若干配套措施以确保其顺利实施。

关键字：法官招录；司法考试；一职双考；委托培养


　　《公务员法》施行以来，我国各地初任法官、初任检察官选拔坚持“凡进必考”，彻底终结了过去法、检系统进人的混乱局面，基本实现了人才选拔的制度化和规范化。然而，目前我国初任法官、初任检察官选拔机制仍然存在诸多缺陷，如招录机制不甚科学，与司法考试衔接不畅，招录规模不能满足实际需要等。本文的写作目的，就是要构建一个既符合中国国情又符合司法自身规律的初任法官、初任检察官选拔制度。

一、我国现行“一职双考”初任法官、初任检察官选拔模式及其产生背景

　　我国现行初任法官、初任检察官选拔实行的是“一职双考”模式。所谓“一职双考”，就是指担任初任法官、初任检察官不仅要通过国家司法考试，而且要通过公务员考试的任职模式。与“一职双考”相对应的是“一职单考”。所谓“一职单考”，就是指担任初任法官、初任检察官仅须通过国家司法考试，无需通过公务员考试的任职模式。

（一）《公务员法》明确规定我国初任法官、初任检察官的选拔实行“一职单考”模式

　　关于初任法官、初任检察官是否必须参加公务员考试才能取得公务员资格的问题，早在《公务员法》制定时就曾引起激烈的争论。根据《公务员法（一审稿）》第十五条，要想担任法官和检察官，除必须通过司法考试外，还必须同时通过公务员考试。但是此条规定在一审审议中产生了激烈的争论。一种意见认为，录用从事审判、检察业务工作的人员，通过司法考试就可以了，没有必要实行两次考试。另一种意见认为，公务员录用考试和司法考试是两种不同性质的考试，考试内容不同，作用也不同，公务员考试必不可少。法律委员会经对以上两种意见反复研究后认为，从实际情况看，为了避免不必要地增加考生负担，以不实行“一职双考”为好[1]。据此，最终通过的《中华人民共和国公务员法》第四十五条第三款明确规定：“确定初任法官、初任检察官的任职人选，可以面向社会，从通过国家统一司法考试取得资格的人员中公开选拔。”按照《公务员法》的上述规定，国家可以直接从司法考试合格人员中选拔初任法官、初任检察官，而不要求初任法官、初任检察官必须通过公务员考试。这意味着我国在初任法官、初任检察官的选拔制度上采取的是“一职单考”模式。

（二）资格性司法考试制度下“一职双考”的必然性

　　尽管《公务员法》明确规定我国在初任法官、初任检察官的选拔制度上采取 “一职单考”模式，但由于目前我国司法考试的性质为资格性考试，从而使得“一职单考”根本不具有可操作性。因为资格性考试本身不具有选拔功能，国家要从司法考试通过人员中选拔法官、检察官，就必须要另外建立一种机制把众多的司法考试通过人员配置到具体的、特定的司法机关中去。比如，当某个司法机关有数倍于其招录计划的报名人数，且所有报名人员均通过司法考试时，招录组织单位就必须订立一个考核标准来决定谁有资格留下来。关于考核标准的制定，有以下两个方案可供选择：方案一是以司法考试分数作为考核标准，因为司法考试分数是一个人法律素质高低的最有力、最权威证明。但现实问题是，由于试题难度不同，不同年份的司法考试成绩不具有可比性。因此，以司法考试分数作为考核标准并不具有可操作性。方案二是以公务员考试成绩作为考核标准。既然司法考试成绩并不适合作为考核标准，那只好另外组织一场考试了。这场另外组织的考试就是现在的初任法官、初任检察官招录考试。这就是目前法、检系统公务员考试的产生背景。

二、我国现行“一职双考”初任法官、初任检察官选拔模式运行现状及其反思

　　有人认为，“一职双考”可更全面地考察应试者的综合素质，相比“一职单考”制度而言更科学。笔者反对上述观点。笔者认为，“一职双考”制度是相当不科学的人才选拔制度。具体理由如下：

（一）现行初任法官、初任检察官招录考试照搬普通行政机关招录公务员考试模式，无法确保真正具备较高法学素养的人被招录到司法机关

　　其一，笔试科目中的行政职业能力测试、申论科目考试与法官审理案件所需的知识和能力关联度极小，这两门科目的加入毫无疑问会稀释法律知识测试在考试结果中所占的比例，可能将真正高素质的法律人才拒之门外。

　　其二，法律专业知识考试试卷总分只有100分，考试时间仅有2个小时，试卷容量十分有限，仅能考察出应试者对极少一部分核心法条的理解记忆能力和对极少一部分法学基础理论常识的掌握情况，无法像司法考试那样全面地考察出应试者必须具备的法律素质。另外，法律专业知识考试在命题的科学性和规范性上也无法与司法考试同日而语。

　　其三，我国公务员考试中的面试为结构化面试，这种结构化面试有固定的套路，考生很容易经短期突击训练而取得重大突破，难以考察出考生是否真正具备上述能力。同时，面试成绩在考生总成绩中所占比重过高（一般占到总成绩的50%），这在实际操作中极易诱发腐败，产生暗箱操作等不公正现象。

（二）“一职双考”制度下“扎堆”报考现象非常严重且无法避免

　　在“一职双考”制度下，报考注定会出现冰火两重天现象：一边是一些条件较差的基层司法机关根本吸引不来司法考试通过人员前来报名；一边是大量司考通过人员“扎堆”报考大城市司法机关或高级别的司法机关（基层以上司法机关），使得这些招录单位人满为患，不断曝出天量的报考人数和报考比例。比如，2008年河南省法院系统面向全国公开招录784名公务员，其中河南省高院招录20人，报考比例达到36：1；郑州中院招录22人，报考比例约17：1[2]；而同样是要求通过司法资格考试的郑州市惠济区法院、郑州市上街区法院和六家郊县（市）基层法院报考人数竟然达不到3：1的开考比例要求[3]，经统一调剂后仍有部分法院因报考人数未达到开考比例不得不减少了招录名额。郑州市各郊县基层法院在工作环境、发展前景、工资待遇等各方面都处于河南省基层法院前列，这些地区尚且吸引不来达到开考比例的司法考试通过人员前来报考，司法通过人员的“扎堆”报考现象之严重由此可见一斑。

　　由于司法考试通过人员可以选择的余地比较大，他们永远有一个不错的退守阵地——去做律师，所以他们中的大多数只对大城市和经济相对发达地区的司法机关感兴趣。这种现状在短期内将无法改变，因为地区之间、城乡之间的巨大发展差异决定了不同地区司法机关之间的差别，这种差别不仅体现在工作环境和发展潜力上，也体现在工资待遇和福利待遇上。因此司法考试通过人员不选择经济欠发达地区也是在权衡各方面利弊后作出的理性选择。中国的现实国情再加上“一职双考”这一不合理的模式设计客观上造成了司法考试通过人员“扎堆”报考大城市司法机关或高级别的司法机关的现象不可避免。

（三）“一职双考”模式使司法考试面临很大“放水”压力

　　在“一职双考”模式下，大多数基层司法机关由于吸引不来足够的司法考试通过人员前来报名，不得不降低报名门槛：从“不必通过司法考试”降到“不必是全日制本科”，个别地区甚至降到“大专文凭也可报考”。结果可想而知，新招录的人员绝大数都没有通过司法考试。比如，2004年黑龙江省法院系统220名新进人员中，有司法资格的只有5人，占新进总数的2.3%[4]；云南省法院系统招录的公务员通过司法考试的比例分别为2005年8%、2006年占6.8％、2007年占 10.7％[5]。毫无疑问，在通过司法考试之前，这些新进人员并不会安心工作，他们会把工作撇在一边，一门心思地备战司考（相当一部分人可能需耗费数年时间备考）。为了让这些人早点通过司考以缓解日趋严重的案件压力，国家不得不大幅提高司法考试的通过率和通过人数，甚至不惜为此煞费心机对卷四分数进行微调[6]，网友将其称之为司法考试“放水”[7]，司法考试“放水”现象在2007年、2008年和2009年表现得尤为明显[8]。这无疑变相降低了法官、检察官的准入门槛，为以后的案件质量埋下巨大隐患。

三、初任法官、初任检察官选拔模式之重构：建立选拔性司法考试制度，实行“一职单考”

本案胡某对变更后的债务是否要承担担保责任？

作者：江西省吉水县法院 曾建莉 康小龙


　[案情]：　刘某因资金短缺，于2002年8月20日，通过胡某介绍并担保向李某借款2万元，双方约定月利率为10‰，还款期限为2003年8月20日。同日由刘某出具了一张借据给李某，胡某在借据上签名担保。2003年3月20日，李某因借据丢失，遂与刘某协商，自愿放弃部分利息，将月利率减为5‰，并由刘某重新出具一张借条给李某，同时李某出具了一份证明给李某，证明刘某原出具的借据作废。后经李某多次催要，刘某和胡某均未履行还款及保证义务，李某遂诉至法院，要求刘某立即偿还其借款2万元及利息，并要求胡某承担连带偿还责任。

　[分歧]：本案在审理过程中，对胡某是否要承担担保责任，合议庭存有以下两种分歧意见：

　　　第一种意见认为：胡某不应承担担保责任，理由是：刘某向李某借款2万元，胡某在原借据上签字担保应当承担担保责任。但后来刘某与李某协商，李某自愿放弃部分利息，降低利率，并由刘某重新立下借据，双方宣布原借据作废，因此应认定原债权债务关系已经解除，新立的借据应认定为是一个新的债权债务关系。胡某并未在新立的借据上签字担保，故胡某不应承担保证责任。

　第二种意见认为：胡某应该承担担保责任，理由是：胡某在原借据上签字担保，应承担担保责任。虽然刘某与李某协商对借款利率进行了变更并未经过胡某同意，但是并未加重刘某的债务负担。依据《中华人民共和国担保法》相关规定和最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释，对于减轻债务人负担的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。因此，胡某仍应对变更后的债务承担保证责任。

[分析]：笔者同意第二种意见。理由如下：刘某向李某借款2万元，双方借贷关系依法成立，应由刘某归还此笔借款本息，胡某在借据上签字担保，依法应当承担担保责任。后来刘某与李某协商变更债务，李某自愿放弃部分利息，降低利率，刘某与李某双方重新达成的借款协议虽未经过保证人胡某同意，但借款合同系减轻了债务人的负担。根据《中华人民共和国担保法》第18条、第19条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第30条之规定：对于减轻债务人负担的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。所以胡某仍应当对变更后合同承担担保责任。故本案刘某应当归还李某借款5万元及利息（月利率按12‰计算），胡某对该笔债务承担连带偿还责任。