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公安交通管理部门应该按行驶证/李钢

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 05:36:17  浏览:9106   来源:法律资料网
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公安交通管理部门应该按行驶证
核定载质量认定超载
李钢

部分公安交通警察在路面执法中对如何选择车辆超载的认定标准存在迷漫,对于是按机动车轴数认定还是按机动车行驶证核定载质量认定,无法作出明确抉择,导致民警在执法中畏手畏脚,不敢执法,对超载车辆退避三舍,想落个眼不见为净。那么超载应该如何认定呢?笔者认为公安交通警察应该按行驶证核定载质量进行认定,对于实际车货总重超过行驶证所核定总质量的机动车就应该认定为超载。
《中华人民共和国道路交通安全法》第八条规定:国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后,方可上道路行驶。尚未登记的机动车,需要临时上道路行驶的,应当取得临时通行牌证。第九条第二款规定:公安机关交通管理部门应当自受理申请之日起五个工作日内完成机动车登记审查工作,对符合前款规定条件的,应当发放机动车登记证书、号牌和行驶证;对不符合前款规定条件的,应当向申请人说明不予登记的原因。根据以上规定,可以认定,公安部门办理机动车注册登记,是一种行政许可行为,机动车只有经过注册登记,领取了行驶证,才具备依法上路行驶的资格。因而,机动车行驶证在法律性质上是一种许可证;机动车行驶证上的机动车总质量、整备质量、核定载质量、准牵引总质量等记载信息应为行政许可内容。公安交通管理部门路面执法交警作为道路交通安全秩序的执法管理人员当然是车辆管理部门核发的行驶证许可内容的执法管理者,行驶证的许可内容理所当然就应成为路面执法交警认定机动车超载与否的依据和标准。
使路面执法交警感到困惑的按机动车轴数认定超载的标准,笔者认为其是适应交通管理部门工作需要的执法标准。交通部门治理超载的目的是为了减轻超载车辆对路面的损坏,是为了保护道路,是一种静态的目标;而公安交通管理部门治理超载的目的是为了消除超载对交通安全造成的隐患,是为了保障交通安全,是一种动态的目标。公安交通管理部门与交通运输管理部门是两个承担不同行政管理职能的行政部门,尽管两个部门之间存在一些职能交叉,但这并不能改变两个部门的不同性质;超载车辆会导致制动性能减弱,制动距离和制动时间变长,还会导致机动车其他机件性能的变差,这些因素往往成为导致事故发生的隐患,而且在事故发生后还会造成施救排障的困难,往往成为造成严重交通堵塞的罪魁祸首,也因此成为了事故的重要诱发因素,是公安交通管理部门重点整治的严重违法行为之一。既然两个部门治理超载的侧重点不同、目的各异,那么就不应该采取一样的认定标准,而应该适用适合各自工作特点和需要的标准。

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台州市生产经营单位安全生产主体违法责任追究办法

浙江省台州市人民政府


台州市人民政府令第92号


  《台州市生产经营单位安全生产主体违法责任追究办法》已经市政府第十次常务会议审议通过,现予以公布,自2006年12月15日起施行。


市长:张鸿铭
二○○六年十一月二十一日



  台州市生产经营单位安全生产主体违法责任追究办法

第一章 总则




  第一条 为了进一步强化生产经营单位安全生产的主体责任,加大执法力度,加强基础管理,促进各类生产经营单位安全生产状况的稳定好转,根据《中华人民共和国安全生产法》(以下简称《安全生产法》)、《浙江省安全生产条例》等法律法规和有关规定,特制定本办法。


  第二条 本办法适用于本市行政区域内从事生产经营活动的企事业单位和个体经济组织的安全生产违法行为和安全生产事故主体的责任追究。有关法律、法规对消防安全和道路交通安全、水上交通安全、民用航空安全、建设工程安全、特种设备安全、职业卫生安全等另有规定的,适用其规定。


  第三条 主体违法责任追究应做到及时、准确、有序、规范,并坚持实事求是、尊重科学、依法查处和属地管理的原则,查清原因,查明责任,总结教训,依法处理。
第二章 生产经营单位的安全生产职责




  第四条 生产经营单位是本单位安全生产的责任主体,必须坚持“安全第一、预防为主、综合治理”的方针,依法履行以下安全生产职责:
  (一)组织贯彻落实安全生产的法律、法规和规程、标准,建立健全和落实生产经营单位内部以法定代表人为核心的安全生产责任制;
  (二)建立健全安全生产管理机构,明确分管领导,配备与工作需要相适应的专兼职安全生产管理人员;
  (三)保证安全生产的资金投入,及时排查、整改、消除事故隐患,加强对重大危险源的监控与管理。在有危险因素的生产经营场所和有关设施、设备上,设置明显的安全警示标志和安全提示卡;
  (四)保证建设工程项目落实安全设施“三同时”制度,保证本单位具备国家规定的基本安全生产条件。矿山、建筑施工单位和危险化学品、烟花爆竹、民用爆破器材等生产经营单位必须依法取得安全生产行政许可,并按照国家、省的规定,提取安全生产费用、交纳风险抵押金;
  (五)组织制订和实施安全生产中长期规划和年度计划;
  (六)组织开展从业人员安全生产教育培训,保证培训时间,保证从业人员具备必要的安全生产知识,熟悉有关安全生产规章制度和操作规程,掌握安全操作技能,保证特种作业人员持证上岗;为职工提供并监督、教育职工使用符合国家或行业标准的劳动防护用品;为职工缴纳工伤社会保险;
  (七)积极采用先进适用的安全生产技术、工艺、设备,不断提高和改善劳动条件,保证安全设施稳定运行,保证特种设备经检测检验合格、取得安全使用证或安全标志;
  (八)建立应急救援组织或指定专兼职的应急救援人员,配备必要的应急救援器材、设备并保证正常运转。矿山和隧道施工单位要建立救护队或与附近的救护队签订救护协议;
  (九)切实发挥工会在安全生产中的民主管理和民主监督作用,积极推进企业工会主动参与安全生产工作。


  第五条 生产经营单位的法定代表人是安全生产的第一责任人,对本单位的安全生产工作负有下列职责:
  (一)建立健全本单位安全生产责任制;
  (二)组织制定本单位安全生产规章制度和操作规程;
  (三)保证本单位安全生产投入的有效实施和安全生产费用的提取使用;
  (四)督促、检查本单位的安全生产工作,及时消除生产安全事故隐患;
  (五)组织制定并实施本单位的生产安全事故应急救援预案,组织开展应急救援预案的培训、演练和宣传教育。
  (六)及时、如实报告生产安全事故,组织事故抢险,配合生产安全事故调查,在事故调查处理期间不得擅离职守。


  第六条 生产经营单位的其他主要负责人或直接负责安全生产的主管人员,对安全生产负直接和具体的领导责任,协助生产经营单位法定代表人抓好安全生产工作。其他负责人对其分管范围内的安全生产职责承担相应的领导责任。


  第七条 生产经营单位的安全生产管理人员负责对安全生产状况进行经常性检查,对发现的问题,要立即处理;不能处理的,要及时报告本单位的有关负责人,并提出处理意见。


  第八条 生产经营单位的从业人员要自觉接受安全生产教育和培训,掌握必要的安全生产知识,提高安全生产自我防范意识和安全生产技能。未经安全生产教育和培训合格的,不得上岗作业。在作业过程中,要严格遵守安全生产规章制度和操作规程。发现事故隐患或者其他不安全因素,要立即向现场安全生产管理人员报告。


  第九条 生产经营单位发生生产安全事故后,事故现场有关人员应当立即报告单位负责人。单位负责人接到事故报告后,应当迅速采取有效措施,组织抢救,防止事故扩大,减少人员伤亡和财产损失,并按照国家和省有关规定立即如实报告当地安全生产监督管理部门,不得隐瞒不报、谎报或者拖延不报,不得故意破坏事故现场、毁灭有关证据。
第三章 安全生产违法行为的主体责任追究




  第十条 生产经营单位有下列行为之一的,依照《安全生产法》第八十二条或《浙江省安全生产条例》第五十一条的规定予以处罚:
  (一)未按照规定设立安全生产管理机构或者配备安全生产管理人员的;
  (二)未按照规定建立安全生产责任制,制定并落实安全生产规章制度和安全操作规程的;
  (三)未按照规定提取安全生产费用或者交纳风险抵押金的;
  (四)生产经营单位的主要负责人或直接负责安全生产的主管人员以及其他安全生产管理人员未按照规定经考核合格的;
  (五)未按照规定对从业人员进行安全生产教育和培训的;
  (六)未按照规定如实向从业人员告知作业场所和工作岗位存在的危险因素、防范措施以及事故应急措施的;
  (七)特种作业人员未按照规定经专门的安全作业培训并取得特种作业操作资格证书,擅自上岗作业的。


  第十一条 生产经营单位有下列行为之一的,依照《安全生产法》第八十三条或《浙江省安全生产条例》第五十一条的规定予以处罚:
  (一)建设项目没有安全设施设计或者安全设施设计未按照规定报经有关部门审查同意的;
  (二)建设项目的施工单位,未按照批准的安全设施设计施工的;
  (三)建设项目竣工投入生产或者使用前,安全设施未经验收合格的;
  (四)未在有较大危险因素的生产经营场所和有关设施、设备上设置明显的安全警示标志和安全提示卡的;
  (五)安全设备的安装、使用、检测、改造和报废不符合国家标准或者行业标准的;
  (六)未对安全设备进行经常性维护、保养和定期检测的;
  (七)未为从业人员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品的;
  (八)特种设备以及危险物品的容器、运输工具未经取得专业资质的机构检测、检验合格,取得安全使用证或者安全标志,投入使用的;
  (九)使用国家明令淘汰、禁止使用的危及生产安全的工艺、设备的。


  第十二条 生产经营单位进行高空悬挂和有限空间等危险作业时,有下列行为之一的,依照《浙江省安全生产条例》第五十四条的规定予以处罚:
  (一)未按规定制定施工方案、安全操作规程,采取安全防范措施,设置作业现场安全区域的;
  (二)未按规定由具有相应资质的单位和专业人员施工的;
  (三)未按规定确定专人进行现场统一指挥的;
  (四)未按规定确定安全生产管理人员进行现场监督的。


  第十三条 生产经营单位未经依法批准,擅自生产、经营、储存危险物品的,依照《安全生产法》第八十四条规定予以处罚;造成严重后果,构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第十四条 生产经营单位有下列行为之一的,依照《安全生产法》第八十五条的规定予以处罚;造成严重后果,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  (一)生产、经营、储存、使用危险物品,未建立专门安全管理制度、未采取可靠的安全措施或者不接受有关主管部门依法实施监督管理的;
  (二)对重大危险源未登记建档,或者未进行评估、监控,或者未制定应急预案的;
  (三)进行爆破、吊装等危险作业,未安排专门管理人员进行现场安全管理的。


  第十五条 生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的,依照《安全生产法》第八十六条规定予以处罚。


  第十六条 生产经营单位未与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议的,或者未在承包合同、租赁合同中明确各自的安全生产管理职责的,或者未对承包单位、承租单位的安全生产统一协调、管理的,责令限期改正;逾期未改正的,依照《安全生产法》第八十六条规定责令停产停业整顿。


  第十七条 两个以上生产经营单位在同一作业区域内进行可能危及对方安全生产的生产经营活动,未签订安全生产管理协议或者未指定专职安全生产管理人员进行安全检查与协调的,责令限期改正;逾期未改正的,依照《安全生产法》第八十七条规定责令停产停业。


  第十八条 生产经营单位有下列行为之一的,依照《安全生产法》第八十八条规定予以处罚;造成严重后果,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  (一)生产、经营、储存、使用危险物品的车间、商店、仓库与员工宿舍在同一座建筑内,或者与员工宿舍的距离不符合安全要求的;
  (二)生产经营场所和员工宿舍未设有符合紧急疏散需要、标志明显、保持畅通的出口,或者封闭、堵塞生产经营场所或者员工宿舍出口的。


  第十九条 生产经营单位有下列行为之一的,依照《安全生产违法行为行政处罚办法》第三十八条的规定予以处罚:
  (一)拒绝、阻碍安全生产监督管理部门及其安全生产监察员监督检查的;
  (二)提供虚假情况的;
  (三)隐瞒存在的事故隐患以及其他安全问题的;
  (四)拒不执行安全生产监督管理部门及其安全生产监察员的安全监察指令的;
  (五)对查封或者扣押的设施、设备、器材,擅自启封或者使用的。


  第二十条 生产经营单位不具备法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件,经停产停业整顿仍不具备安全生产条件的,依照《安全生产法》第九十三条规定予以关闭;有关部门应当依法吊销其有关证照。


  第二十一条 生产经营单位的法定代表人或其他主要负责人未按规定履行安全生产管理职责的,依照《安全生产法》第八十一条规定责令限期改正;逾期未改正的,责令生产经营单位停产停业整顿。


  第二十二条 生产经营单位的法定代表人或其他主要负责人或直接负责安全生产的主管人员以及其他负有安全生产责任的人员,有下列行为之一的,依照《安全生产违法行为行政处罚办法》第三十七条规定予以处罚:
  (一)违章指挥工人或者强令工人违章、冒险作业的;
  (二)对工人屡次违章作业熟视无睹,不加制止的;
  (三)对重大事故预兆或者已发现的事故隐患不及时采取措施的;
  (四)拒不执行安全生产监督管理部门及其安全生产监察员的安全监察指令的。


  第二十三条 生产经营单位的从业人员不服从管理,违反安全生产规章制度或者操作规程的,由生产经营单位给予批评教育,依照有关规章制度给予处分;造成重大事故,构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第二十四条 生产经营单位的其他违法行为应当予以处罚的,依照《安全生产法》和其他法律、法规、规章的规定执行。
第四章 生产安全事故的主体责任追究




  第二十五条 生产经营单位未按规定履行安全生产管理职责,导致发生死亡1人的生产安全事故,责令停产停业整顿,并由当地安全生产监督管理部门组织进行全员安全培训。事故调查工作由市级安全生产监督管理部门委托当地安全生产监督管理部门牵头进行。


  第二十六条 生产经营单位未按规定履行安全生产管理职责,导致发生死亡2人以上生产安全事故,或者一年内重复发生人员死亡的生产安全事故,或者涉及跨区域的生产安全事故,责令企业停产停业整顿,要求生产经营单位向当地安全生产监督管理部门作深刻检查,并由市级安全生产监督管理部门组织进行全员安全培训。死亡2人的生产安全事故、或者一年内重复发生人员死亡的生产安全事故、或者涉及市内企业跨区域生产安全事故的调查工作由市级安全生产监督管理部门牵头进行;死亡3人以上生产安全事故的调查工作依规定由省级安全生产监督管理部门牵头进行,市、县(市、区)人民政府及有关部门应予积极配合。生产安全事故可能涉嫌犯罪的,应当商请相关的刑事侦查机关参与调查工作。


  第二十七条 生产经营单位发生死亡2人以上生产安全事故,或者一年内重复发生人员死亡的生产安全事故,对生产经营单位及其主要责任人依法从重予以处罚,不得随意降低处罚档次和罚款额度。


  第二十八条 生产经营单位发生生产安全事故造成人员伤亡、他人财产损失的,应当依法承担赔偿责任;拒不承担或者其负责人逃匿的,可以依法申请人民法院先予执行;生产安全事故的责任人未依法承担赔偿责任,经人民法院依法采取执行措施后,仍不能对受害人给予足额赔偿的,应当继续履行赔偿义务;受害人发现责任人有其他财产的,可以随时依法请求人民法院执行。


  第二十九条 生产经营单位的法定代表人或其他主要负责人或直接负责安全生产的主管人员以及其他负有安全生产责任的人员,未按规定履行安全生产管理职责,导致发生生产安全事故,依照法律法规和有关规定予以从严处理。


  第三十条 生产经营单位的法定代表人或其他主要负责人或直接负责安全生产的主管人员以及其他负有安全生产责任的人员,在本单位发生生产安全事故时,不立即组织抢救或者在事故调查处理期间擅离职守或者逃匿的,依照有关规定予以处分;构成违反治安管理行为的,由公安机关依照有关规定予以治安处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第三十一条 生产经营单位的法定代表人或其他主要负责人或直接负责安全生产的主管人员以及其他负有安全生产责任的人员,对生产安全事故隐瞒不报、谎报或者拖延不报的,依照有关规定予以处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第三十二条 生产经营单位及其生产经营单位的法定代表人或其他主要负责人或直接负责安全生产的主管人员以及其他负有安全生产责任的人员,有下列行为之一的,依照《安全生产违法行为行政处罚办法》第三十七条和第三十八条规定予以处罚。
  (一)伪造、故意破坏事故现场的;
  (二)阻碍、干涉事故调查工作,拒绝接受调查取证、提供有关情况和资料的。
第五章 附则


  第三十三条 本办法规定的行政处罚,由县级以上安全生产监督管理部门决定;予以关闭的行政处罚由县级以上安全生产监督管理部门报请县级以上人民政府按照国务院规定的权限决定。有关法律、行政法规对行政处罚的决定机关另有规定的,依照其规定。


  第三十四条 本办法所称“以上”、“以下”均含本数。


  第三十五条 本办法自2006年12月15日起施行。

电信服务合同规制的若干法律问题
——对《规范电信服务协议有关问题》的评述

王春晖


为了促使电信业务经营者提供电信服务的规范性,信息产业部于2004年10月发布了《关于规范电信服务协议有关问题的通知》[信部电(2004)381号](下称《通知》)。《通知》肯定了电信业务经营者在长期的经营活动中,与用户签订的各类的服务协议,对规范经营者经营行为、明确消费者有关权益起到了一定的保证作用。但同时指出:在服务协议中也存在着一些不容忽视的问题,如部分条款不够公平和规范,对双方的权责利把握不准等,如果得不到有效解决,有可能引发服务纠纷和侵权事件的发生。笔者认为,《通知》对增加电信用户使用电信服务的透明度,保障电信消费者权益,特别是在抑制“霸王条款”方面会起到一些积极的作用。下面依照合同法理论,就《通知》的有关内容作简要评述,并提出相关建议。
一、 关于“协议”与“合同”之争
长期以来,规范电信经营者与用户之间权利与义务关系的合同、业务受理单、业务变更登记单等书面文件,均被称为“电信服务协议”。《通知》也沿用了习惯的“协议”称谓。事实上,70年代以后,“合同”的概念在我国就得到了广泛的使用,而“协议”则很少为人采用。我国民事立法也主要采用了“合同”之概念。英文的合同“contract”,其前缀有“相反”的意思,突出的是双方权利义务以相反的内容对接;英文中的“协议”是“agreement”,其内容为“同意”的意思。前者强调权利义务的对等;后者则强调一致。因此,合同更能强调双方的权利与义务关系,将合同与协议分开使用,无实用价值,容易造成用语上的混乱。所以,建议将“电信服务协议”统一改称“电信服务合同”。我国《合同法》规定了十五类有名合同, 实质上只有两大类,即移转财产的合同和提供服务的合同;电信服务合同就属于后者。
二、 关于电信服务合同的概念与特征
1、 电信服务合同的概念
《通知》将电信服务合同定义为:“电信业务经营者为了重复使用而预先拟定的,规范与电信用户之间的权利义务关系的合同。”事实上,我国的电信服务合同绝大多数是以格式条款的形式出现的。根据我国《合同法》第三十九条的规定:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。”可见,格式条款最重要的特点是“未与对方协商”。事实上,对《合同法》三十九条之规定的准确理解应该是:格式条款是指在订立合同时不能与对方协商的条款。 笔者认为,电信服务合同应定义为:电信经营者为了重复使用而事先拟定的,设立、变更、终止电信业务经营者与电信用户之间的权利义务关系,并在订立合同时不能与电信用户协商的合同。
2、电信服务合同的主要特征
(1)对象的广泛性。所谓广泛性,指电信经营者的要约行为总是向不特定的多数人发出的,而不是向某个人发出的。任何人只要同意要约的规定就可以签订合同。
(2)条款的持续性。电信服务合同的条款一般是经过认真研究拟定的,除非法律、法规或规章有新的规定,一般在相当长的时期内不会改变。
(3) 条款的细节性。电信服务合同的要约一般都包含了合同的全部条款,无需也不允许对方在承诺时对要约加以任何的修改。
(4) 当事人经济地位的不平衡性。一般情况下,电信服务合同的双方在经济方面的实力具有较大差别。提供格式条款合同的电信经营者是居于事实上或法律上的垄断地位。
(5) 承诺的无奈性。电信经营者拟定和使用的格式条款合同,作为承诺人的用户,在签订合同时只能选择承诺,不允许提出新的要约,否则合同不能成立。因此,在法理上对格式条款合同还称为“服从合同”或“定式合同”,指得就是对方当事人没有选择的基本特征。
正是基于格式条款合同的上述特征,合同法和民法学界无不认为应当承认格式条款合同,充分发挥格式条款合同的长处,同时应对格式条款合同进行必要的规制。
三、 关于电信服务合同订立的原则
《通知》要求,“电信业务经营者在发展用户时,应本着公平诚信的原则与用户签订电信服务协议,要求做到用户与电信业务经营者之间权利义务对等”。这一点与《合同法》的基本原则大致是相同的,但是考虑到电信服务合同采用了格式条款的形式,因此,电信服务合同的订立,除应遵循公平诚实信用原则外,还应强调“合理提示原则”。合理提示,是指提供电信服务格式合同的电信业务经营者,应该在提请用户注意免除或限制其责任的条款时采用的方式能起到让消费者注意的作用。 这里的“合理”,指的是能引起消费者的注意,如果不能引起消费者的注意,就可以认定为:不合理。因此,电信业务的经营者必须注意:与用户建立电信服务合同时,所规定的“免责条款”既要在合同文本中明显地标示出具体的内容,又要在合同订立前提请消费者注意,并加以说明和解释。否则,当产生争议时将作出对电信业务经营者不利的解释。
四、关于电信服务合同的条款
《通知》要求电信业务经营者在制作电信服务合同时应包括九类主要条款(其中第九类为条为‘保底条款’),即(一)业务经营者及用户的名称或姓名和地址;(二)用户选定的服务项目;(三)基本收费标准;(四)双方的权利、义务和责任;(五)业务经营者做出的服务质量承诺;(六)咨询投诉电话;(七)解决争议的方法和违约责任;(八)订立合同的日期及有效期;(九)须订立的其他事项。
笔者认为以上“主要条款”的规定仅能作为指导意见,只能起到电信服务合同条款的示范作用。道理很简单,即使《合同法》第十二条在规定合同的八类条款时,也没有使用“主要条款”的描述,只是使用了“一般应包括以下条款”的提法。 因为,强调“合同主要条款”的规定有它的消极性,首先,合同的主要条款与普通条款的划分标准有时很难确定;其次,主要条款的规定是对合同成立施加了一些不必要的限制,导致在司法实践中认定合同是否成立的难度增加。 因此,《通知》第三条“电信服务协议应包括以下主要条款”应改称为“电信服务合同一般应包括以下条款”,这样也符合《合同法》的立法精神。另外,在这八类条款中,第四类条款“双方的权利、义务和责任”中的“责任”应删掉。合同法规定的具体条款主要指民事主体间的债权债务关系,而合同法中的“责任”主要指法律责任,即由于违反合同行为而应当承担的法律后果。
《通知》第三条的第五类条款“业务经营者做出的服务质量承诺”,实践中很难具体化。笔者认为,有关电信服务质量指标问题,如装、移机时限、故障修复时限、移动电话入网开通时限、数据通信装、移机入网时限、计费查询,以及通信质量中的计费准确率、网络可靠性、信息传递质量以及呼叫接续时延等,《电信服务标准》 都有明确的规定。如果采用例举的方式规定在电信服务合同中,没有必要。因此,“业务经营者做出的服务质量承诺”应理解为:电信业务经营者提供的通信服务质量应符合信息产业部《电信服务规范》的要求。
关于“合同有效期”的问题,电信服务合同很难做到明确具体。电信服务合同一旦签订,一般在相当长的时期内持续履行。由于电信服务合同属于要式合同,以书面形式订立,如果规定有效期,势必存在合同有效期满的问题。那么,合同有效期满的结果有两种,一种是双方同意继续履行,但须重新建立合同关系;一种是终止合同的履行。无论哪一种都应以要式的方式做出,这势必会增加大量的时间成本和交易成本。不难想象,如果约定合同有效期限,电信业务的经营者要与每位合同有效期满,且愿意继续接受电信服务的消费者逐一重新订立电信服务合同,长此以往整个社会就根本谈不上任何效益可言。实践中,电信用户终止合同或解除合同的权利是任意的;电信业务经营者终止合同或解除合同的权利是法定的。 因此,电信服务合同“有效期限”的规定,不符合电信服务合同的通常惯例,只要双方持续履行合同,就是合同的有效期间。
五、 关于电信服务合同内容的规制
《通知》对五类合同条款采用了“不得”加以禁止,即(一)限制用户使用其他电信业务经营者依法开办的电信业务或限制用户依法享有的其他选择权;(二)规定电信业务经营者违约时,免除或限制其因此应当承担的违约责任;(三)规定当发生紧急情况对用户不利时,电信业务经营者可以不对用户负通知义务;(四)规定只有电信业务经营者单方享有对电信服务协议的解释权;(五)规定用户因电信业务经营者提供的电信服务受到损害,不享有请求赔偿的权利。
笔者认为,电信服务合同内容规制的主要任务应该是,促使电信业务经营者在制订电信服务格式合同时,一定要不折不扣地贯彻公平和诚信原则。公平应着重体现维护用户的利益;诚信应重点落实在保证用户利益的实现。事实上,即使有些电信业务经营者在其制定的格式合同中约定了上述“免责条款”,但由于其本身违反了公平和诚信原则,也归于无效或可撤销。应该指出,电信服务格式合同中体现的公平和诚信是企业进步、文明和正义的道德观念在行业格式合同上的体现。
六、关于通过公开形式承诺或设定用户义务的问题
《通知》第六条规定:“电信业务经营者在合同外通过书面形式或大众媒体方式公开做出的服务承诺,自动成为电信服务协议的组成部分,但其中为用户设定的义务,未经用户同意的,不得成为服务协议的组成部分。”该条的中心内容为,对用户有利的“公开承诺”自动成为电信服务合同的组成部分;对用户不利的“公开承诺”(为用户设定的义务), 未经用户同意,不能成为服务合同的组成部分。笔者认为,该条与《通知》的第一条“电信业务经营者在发展用户时,应本着公平诚信的原则与用户签订电信服务协议,要求做到用户与电信业务经营者之间权利义务对等。”相互冲突,也有悖于《合同法》权利义务一致的公平原则。
首先,以广告等形式的公开“承诺”不是合同法意义上的承诺,应视为要约邀请。只有符合《合同法》第十五条的规定, 才能视为要约,否则,“自动成为电信服务协议的组成部分”将无从谈起。
其次,如果通过广告或公告形式为用户设定义务,只要符合《合同法》的公平原则和中央信息产业政策,应成为有效法律行为。由于电信服务合同中的电信业务的使用者是不特定的多数,电信业务经营者在电信产业政策发生变化,必须为用户设定合同义务时,只能通过广告或公告的公开形式做出。如果要争得每一位用户的同意,显然是不可能的,也是不现实的。现实中,大多格式条款的变更,均采取公告的方式做出。笔者认为,电信服务合同在维护用户合法权益和维护经营者合法权益上都应有所作为。
七、 关于电信服务合同解释的效力
多数电信服务格式合同规定,电信业务经营者单方享有对电信服务协议的解释权。这样的规定与合同立法精神是相悖的。电信服务合同是电信业务经营者为了重复使用预先拟定的,它不是为特定的相对人拟定的,而是为不特定的多数人拟定的,因此电信服务格式合同的解释所依据的原则应当具有其特殊性。根据《合同法》第四十一条,对电信服务格式条款的理解发生争议时,应按照以下三种原则予以解释:
第一、通常理解解释原则。对电信服务格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。这里的通常理解,是指对合同中的某些知识或术语,即使电信消费者不甚理解,也应按照电信服务合同适用的平均的、合理的理解进行解释。
第二、不利于条款使用人解释的原则。对电信服务格式条款有两种以上解释的,应当做出不利于提供格式条款一方的解释。此种解释原则导源于罗马法“有疑义应为表意者不利益”的解释原则,后来为法学界所接受。 由于电信服务格式条款的特殊性,《通知》指出:若服务协议中部分条款存在歧义,可以做出两种以上的解释时,以有利于电信用户的解释为准。这一点与《合同法》的立法精神是一致的。这种解释原则,其目的在于保护电信服务格式条款的相对人——消费者。
第三、非格式条款优先原则。当格式条款和非格式条款不一致时,应当采用非格式条款。这里的非格式条款,是指格式条款之外插入的一些条款,如手写条款、附加的印刷条款等。由于这些条款是为了排除一般条款制定的,故其效力应优于一般条款。
八、关于电信服务合同规制的若干建议
综上分析,依照《合同法》、《消费者权益保护法》、《电信条例》及相关法律、法规、规章,并结合《通知》的要求,对规制电信服务格式合同提出以下几点建议:
第一、 电信业务经营者在制定电信服务格式合同时,一定要贯彻公平、诚信和保护用户利益原则。特别是诚信原则,是制定电信服务格式合同关键原则。在电信服务格式合同中确立诚信原则有三大功能:1、 确定行为规则。诚信原则的基本功能就是确定以善意的方式行使权利和履行义务的行为规则。2、平衡利益冲突。在与用户发生利益冲突时,诚信原则能协调当事人的利益,做出平衡的选择。同时,诚信原则要求电信业务经营者充分尊重用户和社会的利益,不得损害用户和社会的利益。3、解释法律、法规和协议。诚信原则具有解释法律、法规和协议的功能。在法律、法规和合同缺乏规定或者规定不明确时,执法者或司法机关将根据诚信原则,准确地解释法律、法规和协议。
另外,在电信服务格式合同的制定过程中,电信业务经营者应主动征求消费者组织、电信服务消费者代表以及电信主管部门的意见,必要时以听证会或问卷调查的方式广泛收集社会各界对电信服务格式合同的意见,切实维护电信服务格式合同的合法、正义和公平。
第二、电信业务的经营者在制订格式条款中的“免责条款”时,应体现企业合理化经营所必须的免责,以避免企业遭受偶发或无法负担的损失为限,法律、法律对这种免责条款的有效性应有所作为。
第三、电信服务合同格式条款的制作者应当采取合理的方式提请用户注意免除或者限制其责任的条款。提请注意是格式条款合同的提供者的一项非常重要的义务。电信经营者在拟定格式条款合同时,应对免除或者限制性条款做出专门的提示性规定。同时,提供格式条款合同的电信经营者,应按照消费者的要求,对该条款予以说明。
第四、电信业务经营者在合同外通过书面形式或大众媒体方式公开做服务承诺时,必须在其能力范围内做出。切实能做到的服务予以承诺,不能做到的决不做,坚决杜绝虚假承诺。即使能做到的服务,向社会承诺时,一定要明确、具体,且符合国家法律、法规,以及电信产业政策和公俗良序原则。
第五、采用电话卡、充值卡等简单凭证方式确立的电信服务合同,属于格式条款。电信业务经营者应在凭证制作时详细描述使用规则和注意事项,对于“免责条款” 、“限制性条款”以及 “有效期”等应做出明显的提示性规定,并在出售时以合理的方式提请用户注意上述条款。如果凭证未包括服务合同中的一些关键性条款,例如电话卡出售时的折扣等 一些与用户产生直接利益的条款,电信业务经营者应在凭证外与用户专门约定。