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从政府采购的困惑中走过/谷辽海

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 03:55:46  浏览:9794   来源:法律资料网
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从政府采购的困惑中走过

谷辽海

一部新法律的诞生,总会为曾经迷茫的人带来一片光明。2002年6月29日,是我国《政府采购法》颁布的日子。这个日子对于其他法律职业人来说,可能不会有太多的记忆;但对于我来说,其意义就非同寻常。在我国政府采购制度试点期间,我曾接手了数起政府采购案件,由于缺乏一部具有普遍约束力的行为规范,许多案件我都是在迷惑中走过,其中印象最为深刻的就是被各大媒体称之为“全国首例政府采购案件”。

2000年7月6日,采购人国家农业部发布了“全国无规定动物疫病区建设项目”的招标采购公告。这一年是我国《招标投标法》正式实施的第一年,我的当事人与另一家供应商参与了这一项目中的“无规定动物疫病区仪器设备”投标,同年8月8日开标。之后,谁中标,人们一无所知。半年后,荻悉另一家供应商中标且已履行合同时,我的当事人开始向采购人质疑,并向国家发改委重大项目稽查办公室投诉,但历时10个月、前后几十次的质疑和投诉,均犹如石沉大海,杳无音信。

《政府采购法》诞生这一天,特别让人兴奋和激动的是,法律对于采购信息披露范围和渠道、供应商质疑和投诉、处理期限和程序、相关部门监督和主管等方面均作出了相应的规定,同时明确了司法救济途径,使我眼前豁然开朗。然而接下来的日子,我却怎么也乐观不起来。对比研究《招标投标法》和《政府采购法》的适用范围,我发现了前后颁布的两部法律之间存在着许多矛盾。例如:采购对象的强制招标范围,前一部法律规定的公开招标限额标准是由国家发改委拟定和公布,后一部法律则明确规定由财政部门拟定,中央和地方政府公布;又如:后一部法律明确规定工程采购的主管机关是财政部门,但又规定招标采购适用前一部法律。政府采购的主要方式就是公开招标,如果适用前一部法律,是否也就意味着凡是招标采购就排除财政部门的主管。此外,两部法律对于集中采购与分散采购、公开招标与其它采购方式、主管机关与监督部门等方面均存在着众多的冲突。由于法律制度所存在的严重缺陷,致使我们的实践工作开始走向了迷途。

究竟应该适用哪部法律?2003年1月20日,某省交通部门对其辖区内某地下隧道防水材料、价值高达600万元的采购项目,委托北京一家招标公司进行公开招标,采购信息在国家发改委指定的某招标采购网上进行了公开披露,江苏的一家地下防水工程材料公司参加了投标,经过开标、唱标、公证、评标、定标等程序后,某省交通部门所属的一家地下防水工程材料公司中标,江苏的这家供应商与其他省市的另外5家供应商全部落标。未能中标的江苏供应商认为:首先,他们的防水材料获得了国家多项发明和实用新型专利,在本行业中是众所周知的名牌,且在本次投标中,所报的价格远远低于中标供应商,应该属于适格供应商;其次,采购人及其代理机构的本次招标采购信息未能在财政部门指定的媒体上公开披露为违法行为;第三,本次采购项目未纳入某省政府采购中心进行统一采购系违法行为。对此,招标公司对质疑答复时认为,本次采购项目是属于工程所需的货物,应适用《招标投标法》,采购代理和招标信息披露都应该适用前一部法律。质疑供应商不满意这种答复,向某省财政厅提出了投诉。接到了投诉,财政部门才知道招标采购项目的相关信息,但如何适用法律却无所适从。最后,财政厅采纳了招标公司的意见,驳回了投诉。类似这样的案例,实践中不胜枚举。

谁为违法行为“埋单”。现行法律在设置双方当事人的法律责任条款时制定了许多的不平等条款,实践中的采购案例让我们陷入了无限的困惑之中。2004年3月8日,某市财政局对该市投诉供应商与采购人市教育局、某招标公司、第三人某网络科技司等当事人之间政府采购公开招标争议一案,作出投诉处理决定:招标公司代理采购人在当地的政府采购网上发布“多媒体工程”的预中标结果公示信息,投诉供应商排列第一,其次是第三人。投诉供应商接到中标通知书,曾经三次向采购人要求签订中标的采购合同,但采购人对中标供应商的申请始终予以回避,迟迟不给予答复。财政局认为,中标、成交结果确定后,招标公司发出中标通知书,采购人应该与中标供应商在约定的时间内签订合同,采购人拒绝签约行为,违反了《政府采购法》第七十一条第一款第六项规定。为此,依照《政府采购法》第七十三条第一款二项规定,财政局撤销本次“多媒体工程”的采购合同,将本次采购合同授予第三人某网络科技司。投诉供应商认为,财政局既然认定采购人的行为违法,又不责令其履行法定义务,反而让第三人与采购人签订本次合同,有悖于公平。为此,投诉供应商以原告的身份,将财政局推上了行政诉讼的被告席。法院诉讼的结果是维持财政局的具体行政行为。倘若仅仅从《政府采购法》的规定来分析这个案件,财政局的处理决定是有明确法律依据的,很难说其违法。因为法律对于采购人及其代理机构在中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订合同的,只要这一事实成立,那么行政主体对这一违法情形的处理结果是:中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的,撤销合同,从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商。法律这样的规定,对于排列第一的中标或者成交供应商显然是非常不公平的。

又如:一起采购合同缔结程序中的贿赂行为而引起的争议。实施政府采购制度的国家和地区,对当事人通过贿赂手段签订政府采购合同的,都认为是严重的违法行为,合同必然无效。但我国的法律则是看具体情况,并不一概认定是无效行为。2005年12月16日,原告某网络科技公司提起行政诉讼称,两个月前,原告参加了某招标公司代理的某市“第二代居民身份证软硬件设备项目”政府采购活动,投标结束后,被投诉人在当地政府采购网站上公布了预中标供应商的名单,原告与投诉人某电脑公司、第三人某计算机销售公司分别排列为第一、第二和第三的名次。收到中标通知书的当天,原告就与采购人某市公安局签订了政府采购合同。该合同履行过程中,某市财政局接到投诉人的投诉,称招标公司在本次公开招标过程中有收受贿赂行为,投诉供应商曾向负责本次政府采购代理事务的招标公司总经理赠送了5000元的购物券,但却未能够获得本次政府采购定单。经过调查后,财政局证实投诉供应商的投诉情况属实。为此,撤销了本次采购合同,责令招标公司将购物券予以退还,与此同时,另行确定排列在第三名的预中标供应商即本案的第三人作为适格供应商,与市公安局重新签订了采购合同。原告认为,收受贿赂的是招标公司负责人,行贿的是投诉供应商,原告并没有向任何人行贿,在投标过程中不存在任何的违法行为。然而,原告与采购人所签订的合同却被撤销了。财政局的投诉处理结果显然侵害了他们公司获得采购合同的机会。为此,原告要求法院撤销财政局的具体行政行为。2006年2月,法院作出行政判决,维持财政局的投诉处理决定。笔者看完这个案例深为原告惋惜,但财政局和法院各自的处理结果还是有法律依据的,即《政府采购法》第七十二条第一款第一项规定,采购人、采购代理机构及其工作人员在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益情形的,依照《政府采购法》第七十三条第一款第二项处理,即中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的,撤销合同。笔者认为,法律的这种规定,显然有悖于公平原则。采购人、采购代理机构作为合同的一方当事人,在合同缔结过程中通过不正当的手段谋取私利,侵害了所有参加公平竞争的供应商的合法利益,侵害了国家利益,怎么能给予保护而不予以制裁呢?

《政府采购法》出台四年了,现行制度中的种种缺陷,其主要根源是存在着两部在同一位阶又是从同一角度规范政府采购行为的法律,只有将《招标投标法》的内容完全纳入到《政府采购法》中,才能彻底从根本上解决目前所存在的矛盾和冲突,从而有利于维护我国政府采购法的严肃性,以保证全国政府采购市场在统一的法制轨道上健康地运行,最终使我们的从业人员从政府采购尴尬中走出。
作者:谷辽海
北京市辽海律师事务所 律师
2006年6月26日

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天津市房地产市场管理规定

天津市人民政府


《天津市房地产市场管理规定》,已经市人民政府批准,现予发布施行。

                           市 长  张立昌
                          一九九三年九月三日

            天津市房地产市场管理规定


天津市人民政府令
 (第11号)


第一章 总则





  第一条 为发展我市房地产经济,维护房地产市场秩序,根据国家有关规定,结合本市实际情况,特制定本规定。


  第二条 公民、法人或其他组织在本市行政区域内进行房屋(含附属物)及其相关土地使用权的买卖、租赁、互换、抵押均适用本规定。
  通过出让方式取得的国有土地使用权的有偿转让按国家和本市有关规定办理。


  第三条 房地产交易应遵循自愿、公平、等价、有偿、诚实信用的原则,不得损害社会公共利益和他人的合法权益,禁止私下交易。


  第四条 天津市房地产管理局是市人民政府管理全市房地产市场的行政主管部门,天津市房地产产权市场管理处负责全市房地产市场的日常管理工作。
  区(县)房地产管理局负责本行政区域内的房地产市场管理工作,并接受市房地产管理局及市房地产产权市场管理处的业务指导。


  第五条 凡从事房地产经营的单位,必须经天津市房地产管理局进行资质审查合格,并经工商管理部门核发营业执照后,方可开业经营。
 
第二章 房地产买卖





  第六条 房地产买卖是指房屋所有权人将房屋所有权及其相关土地使用权转让给买受人,由买受人给付原房屋所有权人约定价款的行为。


  第七条 房屋所有权转移时,该房屋使用范围内占有的土地使用权同时转移;房屋产权分割转让的,各房屋所有权人按相应的比例占有土地使用权,但同一幢房屋所占有的土地使用权整体不可分割。


  第八条 出售的房地产(不含商品房),必须具有房屋所有权证和土地使用证。


  第九条 开发建设的商品房,包括期房(含境外销售),售前均须到市房地产产权市场管理处申领《商品房销售许可证》;出售期房,必须是完成主体工程投资额百分之二十以上;竣工后仍未售出的房屋,应按规定向房地产主管部门办理产权登记;购买期房以后,在房屋竣工以前需要转让的,应予以公证并按有关规定办理手续。


  第十条 买卖房地产应经房地产评估部门进行价格评估,评估价格作为缴纳契税和有关费用的依据。


  第十一条 本市全民所有制单位买卖非住宅房屋,凭区县局级主管部门的批准文件;集体所有制单位买卖非住宅房屋,凭上级主管部门的批准文件;公民买卖房地产,凭本市城镇居民常住户口本和身份证。
  外地单位、个人和港澳台同胞、外国公民、法人及其他组织等购买房屋,须经市房地产产权市场管理处批准。


  第十二条 机关、团体、部队、企事业单位因需要必须购买本市私有房屋的,按国家和本市的有关规定办理。


  第十三条 出售已经出租的房屋,房屋所有权人须提前三个月通知承租人,在同等价格条件下,承租人享有优先购买权。


  第十四条 出售共同共有的房屋,须经全体共有人同意;按份共有的房屋,其共有人有权处分其自有的份额;出售共有房屋时,在同等价格条件下,其他共有人享有优先购买权。


  第十五条 凡出售通过房改购买的部分产权房屋或单位补贴购买的房屋,按本市的有关规定办理。


  第十六条 房地产买卖应当使用天津市房地产管理局统一印制的房地产买卖合同。


  第十七条 单位之间的买卖及涉外房地产买卖,双方应共同到市房地产产权市场管理处办理交易手续;个人之间的买卖和单位购买私房及个人购买公房的,到房屋所在区、县房地产管理局办理交易手续。对未办理交易手续、未缴纳税费的房屋,不予办理房屋产权及土地使用权转移手续。


  第十八条 房屋所有权人可依法处分其房屋,但有下列情形之一的房屋不准买卖:
  (一)无合法产权证件或产权证件被注销、吊销的;
  (二)房屋权属有争议的;
  (三)依法公告拆迁的;
  (四)经鉴定为危险房屋的;
  (五)违章建筑;
  (六)依法限制产权转移的。

第三章 房地产租赁





  第十九条 房地产租赁是指房屋所有权人及其相关土地使用权人作为出租人将其房屋、土地使用权出租给承租人使用,由承租人向出租人支付约定租金的行为。


  第二十条 凡出租房屋的单位(个人)须向房屋所在区(县)房地产管理局申领房屋租赁许可证后方可出租。


  第二十一条 房屋所有权人依法出租房屋,租赁双方应签订租赁合同,使用市房地产管理局统一印制的房屋租赁合同。


  第二十二条 出租私有房屋,其租凭契约须经房屋所在区(县)房地产管理局鉴证,并核收租金总额百分之五的鉴证费,由租赁双方各担负百分之五十;租赁双方一方为外国公民、法人及其他组织的,或者单位自管产非住宅房屋出租的,应到市房地产管理局办理鉴证手续,并核收租金总额百分之二的鉴证费,由租赁双方各负担百分之五十。


  第二十三条 承租人征得出租人的同意可以将租用的非住宅房屋转租给他人,并协商收益分配。房屋转租的期限不得超过原租赁合同所规定的期限。


  第二十四条 本市单位租赁房屋,应持有营业执照和批准证件;外省市单位(个人)租赁本市房屋的,应持有当地政府有关部门出具的证明。


  第二十五条 房屋租金,一般应执行市政府批准的统一标准,其中出租的私有房屋和执行协议租金的公有房屋,由租赁双方商定协议。

第四章 房屋互换





  第二十六条 房屋互换是指公民、法人及其他组织交换房屋使用权的行为,房屋互换应征得产权人同意,本着自愿互利,合理用房的原则进行。


  第二十七条 有本市城镇常住户口和合法住房凭证的方可换房。合法住房凭证,包括房屋所有权证(指自有房产)和房屋租赁合同,其中住用单位自管产的,还包括产权单位同意换房的证明。跨省市换房的,还须持调令、公安部门户口准迁证等文件办理换房手续。


  第二十八条 属于双方在同一行政区域内换房的,互换双方在本区换房站办理手续;属于跨区换房的,可任选互换一方房屋所在区换房站办理手续;属于跨省市换房的,到市换房总站办理手续;互换房屋,在办理变更使用关系和租赁合同的手续时,应按规定缴纳费用。


  第二十九条 互换房屋所有权和使用权的以及差价换房的具体办法由市房地产管理局拟订,报经市人民政府批准后施行。

第五章 房地产抵押





  第三十条 房地产抵押是指房屋所有权人将房屋所有权及其相关土地的使用权抵押给贷款人作为担保的行为。


  第三十一条 房地产抵押,当事人应当签订房地产抵押合同,经房地产管理机关鉴证生效。


  第三十二条 房地产抵押合同签订后,当事人应到当地房地产主管部门办理抵押登记,其中抵押人属于外国公民、法人及其他组织的到市房地产产权市场管理处办理抵押登记。抵押登记后由抵押权人领取《房屋他项权证》,并按房屋抵押价款的千分之二缴纳手续费。手续费由抵押双方当事人各负担百分之五十。抵押合同终止时,当事人应到原登记机关办理抵押注销登记手续。


  第三十三条 房地产抵押期间,该房地产的《房屋所有权证》和土地使用证,由抵押人收存。《房屋他项权证》由抵押权人收存。


  第三十四条 同一处房地产设定数个抵押权的,其抵押担保债务之和不得超过该房地产评估现值的百分之七十。


  第三十五条 已设定抵押的房屋,抵押人如需翻建、扩建或改变使用用途时,必须取得抵押权人的书面同意,但抵押合同另有规定的除外。


  第三十六条 有下列情况之一者,抵押权人可向房地产主管部门申请处分抵押房地产,并由天津市房地产拍卖事务所进行公开拍卖:
  (一)抵押人未依约清偿债务的;
  (二)抵押人死亡而无继承人或者受遗赠人的;
  (三)抵押人的继承人或者受赠人拒绝履行清偿债务义务的;
  (四)抵押人解散、破产或者被依法撤销的。


  第三十七条 在设定抵押权时,应由我市经批准的房地产价格评估机构对抵押的房地产进行评估,并出具评估报告书。


  第三十八条 处分抵押房地产所得价款,依下列顺序分配:
  (一)支付处分该抵押房地产之费用;
  (二)支付与该抵押房地产有关的应纳法定税费;
  (三)按抵押顺序依次偿还抵押人所欠抵押权人的本息及违约金;
  (四)余额退还给抵押人。

第六章 房地产交易场所





  第三十九条 市、区(县)房地产管理局根据需要,可建立房地产交易场所,主要功能是:
  (一)引导房地产经营单位进入市场。
  (二)为交易当事人提供洽谈、协商的场所和展示行情、市场交易信息等各种服务。
  (三)为房地产经营单位、交易中介服务单位提供合法的经营场所。
  (四)为政府有关部门提供宣传房地产政策法规,进行法律咨询、监督检查房地产交易活动的场所。


  第四十条 成立房地产经纪单位,必须经市房地产产权市场管理处进行资质审查合格,领取《天津市房地产经纪单位资格证书》;
  凡从事房地产中介活动的人员,必须经市房地产产权市场管理处核准,领取天津市房地产经纪人员证书,并加入一个合法的经纪单位开展中介活动。
  房地产经纪人管理的具体办法由市房地产管理局制定。


  第四十一条 房地产交易场所贯彻政企分开、管理与经营分开、组织管理与监督管理分开的原则。主办单位和监督管理部门均不得以经营者身份参与房地产交易活动。


  第四十二条 房地产管理部门,工商行政管理部门,物价管理部门,应依据各自的职责加强对房地产交易活动的管理和监督。

第七章 法律责任





  第四十三条 对违反本规定的单位和个人,由市、区(县)房地产管理局和市房地产产权市场管理处,依照职责分工给予下列处罚:
  (一)对非法从事房地产经营活动的单位和个人没收非法所得,并按非法所得的一至三倍处以罚款。
  (二)对私自买卖城镇房屋的,除令其补办买卖手续、据实补交应纳税费外,视情节轻重按应交契税金额的一至三倍处以罚款。
  (三)对未经批准购买私有房屋的单位,按房价的百分之十处以罚款,并对买方单位主管负责人处以二百元以下的罚款。
  (四)对未经房地产主管部门鉴证租赁合同的,按已收租金总额的一倍处以罚款,罚款额由出租人承担百分之七十,承租人承担百分之三十,并责令补办租赁鉴证手续。
  (五)对未办理换房手续,先行迁入居住的,除令其补办手续外,按每间房屋罚款一百元至二百元。
  (六)对违反换房规定、冒名顶替或假换房,牟取私利的,处以三百元至五百元罚款,并由产权单位收回房屋。
  (七)对未领取《商品房销售许可证》而销售商品房(含期房)的,责令其限期补办有关手续;对逾期办理的,按登记费的三至五倍处以罚款。


  第四十四条 对于非法转租、转让、倒卖房屋使用权的,由产权单位或产权人收回房屋,并由房地产主管部门没收非法所得,按非法所得的一至三倍处以罚款。触犯刑律的,由司法机关追究刑事责任。


  第四十五条 当事人对处罚决定不服的,可于接到处罚通知之日起十五天内向做出处罚决定机关的上级主管部门申请复议,也可以直接向人民法院提出诉讼。逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的部门依法申请人民法院强制执行。

第八章 附则




  第四十六条 天津经济技术开发区、天津港保税区的房地产市场管理按照有关规定办理。


  第四十七条 本规定由天津市房地产管理局负责解释并组织实施。


  第四十八条 本规定自发布之日起施行。以前颁布的有关规定与本规定有抵触的,按本规定执行。


抚顺市人大常委会关于废止《抚顺市社会医疗机构管理条例》的决定

辽宁省抚顺市人大常委会


抚顺市人大常委会关于废止《抚顺市社会医疗机构管理条例》的决定


(2004年6月29日抚顺市第十三届人民代表大会常务委员会第十次会议通过 2004年7月29日辽宁省第十届人民代表大会常务委员会第十三次会议批准 2004年7月29日抚顺市人民代表大会常务委员会公告第41号公布 自公布之日起施行)



抚顺市第十三届人民代表大会常务委员会第十次会议经过审议,决定废止《抚顺市社会医疗机构管理条例》。

本决定自公布之日起生效。