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试论保险告知义务制度/颜文俊

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 10:01:49  浏览:9391   来源:法律资料网
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试论保险告知义务制度
---兼论对我国保险法第17条的修改建议

颜文俊

内容提要:告知义务制度对于保险合同的缔结扮演重要角色。我国《保险法》第17条规定了保险告知义务制度。但现行《保险法》对于告知人范围、告知方式、告知事项范围、违反的主观要件及后果等方面的规定并不尽如人意。本文试对保险告知义务制度进行理论探讨,并提出相关的修改建议。
关键词: 告知义务

引言:
保险人作为集中危险和管理危险之人,为维护保险业的发展,保险人需排除不良危险。而保险标的具有广泛性和复杂性的特征,保险人无法对承保标的进行全面了解,投保人作为利害关系者则通常知之甚详。为了使保险人能够在熟悉情况的基础上,就合同的缔结做出意思表示,投保人负有提供与合同缔结相关的一定信息义务,以求合同的实质自由。如果投保人对缔约的信息告知不充分、不真实,则势必影响保险人对事实的判断,在此基础上所达成的合意肯定有失公平。因此告知义务制度对于保险合同的缔结扮演重要角色。
我国《保险法》第17条建立了告知义务制度:订立保险合同,保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容,并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问,投保人应当如实告知。投保人故意隐瞒事实,不履行如实告知义务的,或者因过失未履行如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除保险合同。投保人故意不履行如实告知义务的,保险人对于保险合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,并不退还保险费。投保人因过失未履行如实告知义务,对保险事故的发生有严重影响的,保险人对于保险合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,但可以退还保险费。
笔者认为,我国保险告知义务制度在告知人范围、告知方式、告知事项范围、违反的主观要件及后果等方面的规定都存在缺陷。本文将针对这几个方面进行理论探讨,并提出相应的修改意见。
一、 告知人范围
保险合同和一般合同相比较而言,较为复杂。除保险人与投保人这一合同当事人外,还有合同关系人——被保险人和受益人,以及合同辅助人——保险代理人和保险经纪人。一般来说,投保人恒为告知义务人,但被保险人是否为告知义务人,各国立法例不尽一致。《瑞士保险合同法》第4条,《法国保险合同法》第15条均规定告知义务人为“投保人”。《德国保险合同法》第16条虽规定告知义务人仅为“投保人”,但第79条第一项又规定:“依本法各条之规定,若要保人之行为及知悉事项具有重大之法意义者,于为他人利益之保险时,被保险人之行为及知悉事项亦为考量之因素。”此外,在生命保障章中第161条及以外伤害险中第179条第4项均有类似的规定。换言之,《德国保险契约法》中有关“要保人”之用语,基于第79条之规定,有可能同时并指“投保人和被保险人”。 《日本商法典》对“损失保险”的告知义务人规定为“投保人”;而对“生命保险”的告知义务人则规定为“被保险人”。《韩国商法典》第651条规定告知义务人为“投保人或被保险人”。我国《保险法》17条规定仅“投保人”负告知义务。
如果投保人和被保险人为一人,那么我国《保险法》的规定应无问题,但若两者不一致,被保险人是否负保险义务则成为问题。笔者认为被保险人应负告知义务。因为在财产保险中,投保人通常即为被保险人,如果两者不为同一人,被保险人作为财产标的所有权人或权利人,对标的物的状况了解最为详细;在人身保险中,投保人和被保险人不同一人时,被保险人为保险事故的客体,对自己身体健康状况了解最为透彻。因此不论财产保险和人身保险,被保险人应当负告知义务。

二、 告知方式
关于告知的方式,学说及其立法例上有“询问主义”和“自动申告主义”之分。“询问主义”是指投保人仅就保险人所询问的,且以对于危险估计有关系的事实,据实告知于保险人,至于询问以外的事项,虽有重要性,投保人亦不负告知义务。 “自动申告主义”是指投保人应为告知事项,不问自己确知与否,皆须尽量告知保险人,并须与客观存在的真实事项相符,以便保险人据其告知,以为估计危险之标准,从而投保人的告知义务不以保险人书面询问之重要事项为限,对于未为书面询问之重要事项亦负有告知的义务。 我国目前《保险法》第17条采用了“询问主义”。
学者多认为,“询问主义”或者“自动申告主义”的采行,与一国国民对保险的认知程度有关。在保险业发展初期,以采“询问主义”为宜。 由于在“自动申告主义”中保险人没有询问义务,被保险人要自己确定哪些事实重要,在重要事实认定方面承担过失责任。而鉴于要判断投保人应告知的事项是否为重大事项或重要事实时,必须依保险种类及个别保险契约内容或目的的客观地以保险技术之观点加以评判 ,对于不具有保险专业知识的人,显然要其承担恰当而准确的判断责任是勉为其难的。保险人作为负责集中和管理风险的人,应尽“善良管理人的注意义务”,承担确认告知义务人所要告知的内容范围的责任。就我国保险也发展现状和国民保险认知程度而言,确定“询问主义”无疑是较为妥当的。
我国《保险法》虽然确定了投保人根据保险人的询问履行告知义务而不负自动申告义务,但就询问的方式究竟为口头还是书面的,未作任何规定。在保险实务上均在投保申请书中,特设告知栏,或在申请书外另定告知书,栏内或书中以书面记载一定的问题,要求投保人据实回答,即所谓“询问表”制度。《德国保险合同法》第18条第1项规定:“保险人依明了且以书面之询问有疑义时,推定为重要事实。”我国《保险法》虽无明文规定询问表的效力,但解释上应认为询问表记载的事实,推定其是保险人询问的内容。

三、 告知事项范围
关于告知事项的范围,1906年英国《海上保险法》确立“重要事实”之范畴和规则后,被其他国家保险立法所仿效,只要是重要事项皆须告知,并把“重要事实”定义为“影响谨慎的保险人确定保险费或决定是否承保的每一情况”。我国《保险法》没有明文规定“重要事实”的概念,而是从保险人询问的角度来界定事实的重要性判断标准,即保险人询问的事实都假定为重要事实,告知义务人应当如实回答询问的问题。
保险人作为危害承担者是决定是否承担危险或以什么样的条件承担危险的最佳判断者,让保险人负担相应的注意义务以决定哪些事实需要核实,是合理的制度选择,这也符合告知义务人仅仅承担协助保险人收集信息的告之义务制度的最初目的。如果让投保人、被保险人在投保时负担那些用以判断对保险人来说哪些事实重要的交易注意,对保险外行、商业外行来说无疑是不合理的要求。但是,如果认为保险人询问的每一个事实都是重要的事实,那样同样不合理。因为,保险人为了降低自己负担判断哪些事实重要的注意义务的可能的风险,会尽可能扩大询问的范围,询问一些与保险危险评估来说没有实质联系的问题,只要义务人的回答有所偏差,保险人就可以以此抗辩,来拒绝承担保险赔偿责任。所以,应当对询问都重要的假定加以适当的限制。
英国1906年《海上保险法》在规定何为重要事实时,加入了一个“谨慎保险人”的概念。对于一个谨慎的保险人来说,如果某一事实存在会影响到他对风险的推测,那么这一事实就是重要事实。 根据英国有关保险判例,所谓谨慎保险人是指与当时市场上其他保险人具有相同的知识、经验的保险人。这是一个拟制的客观标准,它是根据有关保险行业中整体上一般的知识水平、习惯做法、经验等确立的抽象保险人标准。 笔者建议我国《保险法》第17条“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率”引入“谨慎保险人”这一标准。这样使告知义务的履行标准确定,有利于公平合理保护被保险人权益。此外,“谨慎保险人”认为的应当告知的内容,囿于其范围之广泛及立法技术之限制,则无法一一于立法条文中列出,在各国立法例中概不例外。 我们可以借鉴目前国外现代保险经营中的做法,保险监督机关基于准司法的地位,对各类保险聘请专家拟定询问准则以便保险人遵循此准则询问投保人。而由专家拟定的询问准则即作为投保人或被保险人需要告知的重要事实。各保险公司可另外要求投保人或被保险人告知其他事实,但不视为重要事实。

四、 违反的主观要件与法律后果
依据《保险法》第17条的规定,投保人违反告知义务的主观分为故意和过失两类。过失与故意两者的法律性质迥然,法律后果不同。故意是指投保人就其告知义务范围内的事项,明知其情形,而故意不为告知或虚构事实诱导保险人。 投保人故意不履行如实告知义务者,说明投保人在保险合同的订立过程有欺诈行为,此时保险合同的性质属民法上因欺诈所订立的合同,保险人可行使解除权而使合同自始无效,并不退还保险费。保险人不退还保险费应视为是对投保人缔约过失的一种经济惩罚,不适用民法上有关解除合同恢复原状的规定。过失是指投保人就其告知义务范围内的事实,知悉或应该知悉其情况,但因过失而未能告知。 投保人因过失未履行如实告知义务,可能是因为投保人对保险标的的有关知识了解不够,或者不能正确理解“重要事项”的内容,或者是因为马虎未能知悉保险标的的相关信息。因此,投保人因过失未履行如实告知义务,主观上并不存在恶意,不能看作是违反诚实信用原则。所以,保险人可以解除保险合同,但应当退还保险费。
《保险法》第17条还规定了故意与过失违反之间不同的重要性判断标准,一切故意违反的没有如实回答询问的,都构成违反;对于过失未履行如实告知的,只有那些“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的”才构成违反。我国《保险法》对违反构成主观要件的规定有明显缺陷。《保险法》规定的主观要件包括故意和过失,故意不实告知违反义务不容质疑,而过失要件则有失偏颇。《德国保险合同法》第19条第1项,以恶意为主观要件;《法国保险合同法》第22条第1项,以故意为主观要件。即使规定过失为主观要件的日本法也仅仅采用重大过失说。《日本商法》第644条第1项及第678条第1项,都规定告知违反的恶意或重大过失的主观要件。因为对于没有丰富的保险知识,甚至缺乏保险知识的投保人来说,一般过失与轻微过失就构成义务违反,无疑是对他们施加过高的交易注意要求,所以“重大过失”足矣。本文“重大过失”指的是对于保险人基于谨慎保险人向投保人或被保险人提出的重要事实告知事项,投保人或被保险人不予告知或错误告知。如果未告知非因义务人故意或重大过失,即保险人无法证明义务人有故意或重大过失,保险人就没有权利解除合同。虽然我国《保险法》中有关过失主观要件的缺陷在一定程度上已经被因果关系要件的“严重影响”规则进行了功能上的弥补,但“足以影响保险人决定”的规定既过于笼统又将标准交由保险人决定,对投保人和被保险人保护不力。我国《保险法》应规定只有故意与重大过失才构成义务违反,对于一般过失与轻微过失而未为告知的,可以借鉴《德国保险合同法》第41条、《法国保险合同法》第22条规定,保险人不得解除合同,但有权要求增加保险费;如果投保人不同意,保险人可以终止合同;事故发生后可以按比例减少保险金支付额。

五、 修改建议
根据上述分析,笔者对《保险法》第17条提出修改建议,相应的法律条文修改如下:
订立保险合同,保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容,并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出书面询问,投保人或者被保险人应当如实告知。
投保人或被保险人故意隐瞒事实,不履行告知义务的,或者因重大过失未履行告知义务,保险人有权解除保险合同。
投保人或被保险人故意不履行告知义务的,保险人对于保险合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,并不退还保险费。投保人或被保险人因重大过失未履行告知义务,保险人对于保险合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,但可以退还保险费。

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由法院执行难引起的法律思考①

刘京柱


摘 要:人民法院执行难的问题由来已久,为克服这一难题,各地法院大胆创新,采取了集中清理执行、公告执行、责令被执行人申报财产、限制高消费、举报有奖等方式、方法;法学界的专家、学者也就执行管辖、执行监督、执行权的分配、强制执行与破产宣告的转换乃至强制执行立法等提出了完善司法执行制度、解决执行难的途径。但由于制度规范层面上的缺失,执行实务中的一些貌似合理、合法的做法却成效甚微,甚至悖离了司法公平正义,损害了法院的权威和有关利益相关者的合法权益。本文对法院执行难的问题进行了一些思考,以期抛砖引玉,就教于司法实务和法学理论界的诸同仁处。
关键词:执行难 执行举措 法律与事实评价 规范建议
一段时期以来,困扰人民法院审判工作的执行难问题相当突出,不仅严重损害当事人的合法权益,破坏社会主义法制的尊严,而且影响经济发展和社会稳定。相当数量生效的判决、裁定、调解书得不到如期执行,使人们对司法公正、法律的权威产生疑虑,动摇公民通过正当的或诉讼的途径寻求公正的信心,甚至出现人民群众对政法机关,乃至对党和国家的信任危机。为解决执行难的问题,司法实务界和理论界的法律工作者可以说是见仁见智,出谋划策,人民法院集中清理执行积案行动方兴未艾,公告执行、开庭执行、责令被执行人申报财产、限制高消费、举报有奖等方式、方法纷纷出台;法学界的专家、学者也就执行管辖、执行监督、执行权的分配、强制执行与破产宣告的转换乃至强制执行立法等提出了完善司法执行制度、解决执行难的途径。但毋庸置疑的是,解决执行难这一顽症很难有一味药能收到立竿见影的功效。   
应当看到,近年来人民法院采取的各次集中清理执行积案行动,在取得一定成效的同时,也暴露出了一些值得深思的法律问题,笔者不揣浅陋,对此进行了一番思考,不当之处,请司法实务和理论界的诸同仁批评指正。
思考之一:集中清理执行(有的地方又称之为“执行会战”),其实质是一种急功近利的短期行为。既然是“会战”,当然便需集中人力、物力,于是不少法院便从内部各庭科室等抽调人员加入执行积案行动中,或是把案件分配到执行庭以外的其他庭室负责执行。这样做的结果不可避免地出现审判员、助理审判员代行执行员职权,执行业务生疏的庭室及其工作人员参与执行的情况,其执行能力与执行效果往往与专职执行员相形见绌,申请执行人的合法权益能否得到及时有效的保障颇令人怀疑。
思考之二:“中止执行”的不当扩大,影响了人民法院执行工作的公正性,程度不同地损害了人民法院的形象。有的法院为追求集中执行的效果,要求短期(如三个月)内积案执行率要达到一定比例(如80%),又规定中止执行可以算工作成绩,可以作为向当事人交待的结果,于是便出现了中止执行率过高,申请执行人害怕中止执行的结果。
据笔者调查,执行人员滥用中止执行的现象比较突出,片面扩大适用《民事诉讼法》第二百三十四条第一款第(五)项“人民法院认为应当中止执行的其他情形”的规定,滥用自由裁量权,把一些不应中止执行的案件予以中止。由于这一做法未穷尽所有对申请执行人的司法救济措施,不但往往导致损害申请人的合法权益,使申请人对通过诉讼追债丧失信心,而且还会损害法律的尊严,影响社会经济稳定。例如,对被执行人有下列情形之一的作了中止执行处理:(1)所有财产均在不同银行作了贷款抵押;(2)自行停业一年以上,人员解散,法定代表人下落不明;(3)申请人不同意接收被执行人的房地产抵偿债务;(4)被执行人已达破产界限,但未申请宣告破产;(5)被执行人严重资不抵债,固定资产已被外地法院查封,别无其他资产可供执行;(6)因涉及企业改制、职工安置,在职职工及离退休人员上访要求解决就业问题等等。
思考之三:“公告执行”的提法欠严谨,“公告执行”中的一些做法有着不容忽视的负面效应。我国民诉法所规定的执行分当事人自愿履行和强制执行,没有公告执行这一说法。而仅在民诉法第二百二十九条第一款规定,“强制迁出房屋或者强制退出土地,由院长签发公告,责令被执行人在指定期间履行。被执行人逾期不履行的,由执行员强制执行。”依照民诉法第二百二十条的规定,“执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当向被执行人发出执行通知,责令其在指定的期间履行,逾期不履行的,强制执行。”根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第279条的规定,人民法院应当在收到申请执行书后的10日内发出执行通知,在该通知中除应责令被执行人履行法律文书确定的义务外,并应通知其承担民事诉讼法第二百三十二条规定的迟延履行利息或者迟延履行金。最高人民法院 1998年7月8日法释[1998]15号《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第24条规定:“人民法院决定受理执行案件后,应当在三日内向被执行人发出执行通知书,责令其在指定的期间内履行生效法律文书确定的义务,并承担民事诉讼法第二百三十二条规定的迟延履行期间的债务利息或迟延履行金”;第26条第一款规定:“被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的义务的,应当及时采取执行措施。”从以上规定可以看出,公告必须符合法定的条件,法院决定受理执行案件后,除强制迁出房屋或者强制退出土地必须由法院院长签发公告,责令被执行人在指定期间履行外,公告并非执行案件的必经程序,亦非强制执行的根据和前提。在执行实践中,主要有两种“公告执行”做法:一是对被执行人在执行通知书指定期间内不履行生效法律文书确定的义务,又不提供无履行能力证据的才采取公告执行措施;二是在被执行人未在执行通知指定期间履行义务的情况下,又向被执行人发出通知,要求其在一个新指定的期间内履行义务或提供有无履行能力的证据,提出履行意见,如果未按该通知要求履行,则法院将在有关新闻媒体上公开暴光并限定期间履行,逾期再不履行,则将视情依法采取强制措施。上述第一种做法将公告作为一种强制执行措施,即通过公告暴被执行人的光,丢其脸面;第二种做法让人觉着法律疲软,毫无威慑力可言。作为代表国家行使执行权的人民法院可以一再给被执行人留面子,一味忍让,两个通知加暴光,在限定期限内仍不履行也仅是视情“依法”采取强制执行措施。可见,公告并非强制执行措施,而更多地是起着揭开蒙在无视法律权威和法院权力的被执行人的面纱的作用。更有的法院在新闻媒体上的公告在选择对象上令人质疑,笔者就曾接触过一位人大代表,他曾直言,法律面前人人平等是社会主义法制的一项基本原则,法律不能因人而异,应加大对有一定履行能力却拒不履行,或是搬出有关领导来说情、抵制法院依法执行的国有企业的执行力度,国有企业欠集体企业、公民个人的钱也应依法及时给付。但令人遗憾的是,有的法院所选择的公告执行对象很少有国有企业,更甭说在执行法院所在地有重要影响的大中型企业了。这一做法正应了一名俗语“老太太吃柿子光拣软的捏”,也有的戏称为“杀鸡给猴看”,但所谓的猴们早已熟视无睹、麻木不仁了,你公开暴光它尚且不怕,更何况敲山震虎呢?
思考之四:强制性破产制度的阙如,既不利于执行效率的提高,又难以满足充分实现执行分配公正的需要。我国现行破产制度未实行破产职权主义,人民法院在民事诉讼程序或民事执行程序中,即使查明债务人不能清偿债务,也不能依职权宣告债务人破产。在人民法院的执行中,查明被执行人不能清偿债务是司空见惯的事,但由于债务人及其债权人未向法院申请宣告企业破产,法院又不能依职权宣告债务人破产,只好暂缓或中止执行,使资源不能得到及时优化配置,甚至造成国有资产的流失。这对有多名债权人申请执行同一被执行人(法人)的案件尤其如此,原因在于被执行人经营不善、濒于或已经歇业,债务沉重,多数陷入资不抵债的境地,被执行人的财产在清偿了前一位或几位申请人后,对其他案件往往便无财产可供执行,而绝大多数债权人又宁愿让债权站在账上也不愿主动申请债务人破产,对此执行法院往往以中止执行方式处理。实际上,这种处理方式是不能从根本上解决问题的,中止执行意味着被执行人将来还有清偿债务的可能,打个比方,中止执行的对象只是个“病人”,而名存实亡的企业是个“死人”,“病人”和“死人”之间的区别不言自明。对名存实亡企业欠债的执行,如仅以中止执行的方式处理,不仅没能从根本上解决案件的执行问题,而且,势必造成该企业债务与日俱增,使与其有正常交易业务的主体所受损害逐渐增大,甚至可能被当事人利用进行招摇撞骗,造成社会危害,影响社会经济秩序的稳定。只有对名存实亡的企业宣告其“死亡”,才能使所有的执行案件同时都得到公平、合理的解决,提高执行的效率,并且有效地维护整个社会经济生活的健康发展。在司法执行中建立强制性破产制度,对不能清偿多起债务的被执行人(法人)宣告破产,有利于提高执行效率,也是充分实现执行分配公正的需要。②
思考之五:执行根据上的先天不足往往成为执行不力、执行难的一个重要原因。依照最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第2条规定,人民法院执行机构负责执行的生效法律文书中属于法院自行制作的有民事、行政判决、裁定、调解书,民事制裁决定、支付令,以及刑事附带民事判决、裁定、调解书。对这些生效法律文书由于是法院自身所出,故当事人申请执行或法院内部移交执行时无需再行审查,而对法定由人民法院负责执行的仲裁裁决和调解书、公证债权文书、行政处罚决定、行政处理决定、外国法院作出的判决、裁定、国外仲裁机构作出的仲裁裁决,人民法院在执行立案时都须对其合法性或效力进行审查、确认。在执行机构执行本院生效法律文书过程中,案外人对执行标的提出异议的,依照民事诉讼法第二百零八条的规定,执行员应当按照法定程序进行审查,理由不成立的予以驳回;理由成立的,由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误,按照审判监督程序处理。最高法院关于适用民诉法若干问题的意见第258条规定,执行员在执行本院的判决、裁定和调解书时,发现确有错误的,应当提出书面意见,报请院长审查处理。在执行上级法院的判决、裁定和调解书时,发现确有错误的,可提出书面意见,经院长批准,函请上级人民法院审查处理。然而司法执行实践中,通过这一程序纠正错误判决、裁定和调解书的几近凤毛麟角。对那些案件当事人及案外人未对生效法律文书提出异议的,执行人员即使发现执行根据错误,但出于“同行相怜”、不愿得罪人、多一事不如少一事等原因,宁可将错就错“死马当活马医”,也不愿费力不讨好去追求司法正义。这种执行根据上的先天不足往往成为执行不力、执行难的一个重要原因。
思考之六:近年来,地方保护主义干扰司法的问题屡见报端,也已成为法院执行难的一个重要原因。1998年,我国南方的两家报纸登载了有关“法院喊冤”的文章,大意是说,法院对来自当事人执行“打白条”的责难备感冤屈,认为之所以造成法院执行难的一个重要因素就是来自地方党政部门的干预,法院不能独立公正司法。在有的地方,外地法院去采取查封、冻结、扣押、划拨、拘留等措施时,需要当地法院和公安部门的允许;有的则要求当地法院制发文件,对某些企业给予特殊保护,比如不允许起诉、判决后不准执行等等。这些做法不但破坏了社会主义法制的统一,损害了法律的权威和人民法院的尊严,而且对受“保护”的企业和地方利益来言无疑是饮鸩止渴,因为在社会主义统一大市场条件下,任何地方、任何企业都不可能闭关自守,靠坑蒙拐骗、地方保护主义的保护伞就能长盛不衰、立于不败之地的。“欠债还钱,天经地义”,企图借助法外特权牟取非法利益、侵害他人合法权益是一种鼠目寸光的行径,也是极其有害的。有人提出改革司法机关地方党政领导的体制,建议党对司法工作的领导,通过党中央对最高司法机关党组的领导和上级司法机关党组对下级司法机关党组的领导来实现,就像军队系统那样。③这对摈除地方保护主义,实现司法独立、公正办案是一种催化剂,应该是利大于弊的。
思考之七:拒不执行判决、裁定罪的调整对象及追究程序的欠具体明确,造成部分执行案件申请执行人的合法权益难以及时充分、有效地实现。拒不执行判决、裁定罪在司法实践中存有不少争议,经人民法院主持达成的调解协议书生效后,能否成为本罪的对象?同样作为执行根据的支付令、仲裁书和调解书、追偿债权、物品的公证债权文书等生效法律文书,能否成为本罪的对象?拒不执行判决、裁定罪由公安机关立案侦查④,人民法院认为拒不执行判决、裁定的行为已构成犯罪的,应当将案件依法移送行为发生地的公安机关立案查处。⑤这是不是先定后审?既然受理执行的法院认为拒不执行判决、裁定的行为已构成犯罪了,又规定法院应当将案件移送行为发生地的公安机关进行立案查处,公安机关是依据法院的意见直接提请当地检察院提起公诉呢,还是等立案侦查完毕认为应提请检察院公诉?立法都不明确。如果接受移送的公安机关认为尚不构成该罪,又当如何处理?这会不会又造成法律上的执行难?关于该罪的调整对象,在刑法修订以前理论和司法界似乎争议还不大,多认为既包括判决、裁定,也包括调解书,支付令;而刑法修订后,则有的认为从立法精神和司法实践需要上来考虑,生效调解书也能成为本罪的对象,因为按照我国民事诉讼法的规定,调解书送达当事人,即具有与生效判决、裁定同等的效力,由人民法院负责执行。拒不执行刑事自诉案件、民事案件、商事案件等诉讼中由法院主持并已生效的调解书的,也可以本罪论处⑥;有的则认为,最高法院已在《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第一条作了明确规定,刑法第三百一十三条规定的“人民法院的判决、裁定”,是指人民法院作出的,具有执行内容并已经发生法律效力的判决、裁定,并没有扩大解释到作为执行根据的其他生效法律文书,立法机关对此尚无具体明文规定,但从法的严肃性、权威性而言,对该罪不应作扩大解释,即使需作扩大解释,对这种立法意义上的解释,也应由立法机关来行使,而不应由最高司法机关行使;还有的司法人员认为,为满足司法实践需要,有必要将所有由人民法院执行的生效法律文书都作为本罪调整的对象,否则,若只局限于判决、裁定,容易造成法律漏洞,让有能力执行却拒不执行者钻了法律空子。另外,对拒不执行判决、裁定罪由行为发生地(事实上多数为被执行人所在地)的公安机关立案查处,会不会又因地方和部门保护主义而导致执行难?如果法院执行人员被围攻、殴打,向被执行人所在地的公安机关写出情况证明,公安机关是直接作为查处的根据呢,还是仍需进一步调查辨认真伪?法官在其中究竟该扮演什么角色,会不会因此而陷入欲拔不能的尴尬境地?若公安机关不认真依法履行职责,互相推诿,申请执行人要想实现自己的合法权益岂非遥遥无期了吗?
思考之八:强制执行立法,贵在制度创新。当前,人民法院在执行工作主要依据我国民事诉讼法和最高人民法院的有关司法解释,但由于民事诉讼法的某些基本原则和制度并不适用于执行程序,例如,民事诉讼强调调解原则,执行程序中不能调解;民事诉讼强调双方当事人地位平等,强制执行则应强调保护债权人,强制债务人履行义务等等。只有通过单独立法,强制执行的特有原则才能得以体现。尽管最高人民法院的司法解释可以弥补现行立法的不足,体现强制执行的特点,将执行程序具体化,但最高法院毕竟不是立法机关,其司法解释也不具有普遍的约束力,更何况有些司法解释或者超出了授权的范围,或者偏离了立法原意⑦最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》所规定的一些制度,虽说是人民法院执行工作经验的总结和比较成熟的做法,但毕竟不是立法机关经过立法程序制定,不可避免地存在一些瑕疵和疏漏之处,造成执行实践中的混乱。例如,对参与分配的规定,被执行人为公民或其他组织,其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结,无其他财产可供执行或其他财产不足以清偿全部债务的,在被执行人的财产被执行完毕前,对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。对参与被执行人财产的具体分配,应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以申请参加参与分配程序,主张优先受偿权;被执行人为企业法人,未经清理或清算而撤销、注销或歇业,其财产不足清偿全部债务的,应当参照上述规定对各债权人的债权按比例清偿。应该说,最高法院的这些规定其初衷是好的,目的是使被执行人有限的财产在多个债权人间得到公平合理的清偿,但参与分配制度操作起来比较复杂,其运用有较严格的条件:申请参与分配的债权人应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书,写明参与分配的理由,并附有执行依据,由该执行法院将参与分配申请书转交给主持分配的法院,并说明执行情况。在司法实践中,不好操作的地方主要有以下三点:一是主持分配的法院确定难,也即哪个法院首先查封、扣押、冻结不好确定;二是首先查封、扣押、冻结的法院并无义务向财产所有人(多数即为被执行人)的所有债权人声明已采取了这些保全措施,作为申请参与分配的人难以知悉该情况,往往错失参与分配机会;三是申请参与分配人享有的优先权、担保物权往往被首先查封、扣押、冻结的法院所否定,从而使参与分配制度流于形式;甚至也不排除有的法院搞地方保护主义,采取假查封、扣押、冻结措施,抵制外地法院的主持参与分配权。总之,笔者在此无意批驳最高法院的司法解释,只是认为要想解决执行难、执行乱的问题,必须加大强制执行立法力度,并应首重于强制执行的制度创新,以可操作性的制度来规范执行,以保障当事人公平、合理受偿。例如,在司法执行中建立强制性破产制度,实行破产申请主义与破产职权主义相结合;建立被执行人(指自然人)易服劳役制度、外出报告制度和收入申报制度;建立人民检察院对执行工作的监督制度等等。

注释:
①本文写作于1998年,全文原载于《东方讯报》1998年12月10日、17日等,本次登载略有改动。
②林祖彭、李浩《建议在司法执行中建立强制性破产制度》载《政治与法律》1998年第5期第8—9页
③侯国云、卢尔平 《市场经济条件下执行难的危害、原因与对策》 载《政法论坛》1996年第1期第81页
④1998年1月19日最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第4条第三款
⑤最高人民法院法释[1998]6号《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款
⑥最高法院副院长刘家琛主编《新刑法条文释义》,人民法院出版社,1997年5月第1版第1371页
⑦王?《司法解释的制定、适用及其改革之思考》,载《人民司法》1998年第5期


湖南省农村初级卫生保健条例

湖南省人大常委会


湖南省农村初级卫生保健条例
湖南省人大常委会


(1995年12月26日湖南省第八届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过)


第一条 为了改善农村医疗卫生保健条件,提高农民健康水平,促进农村经济、社会发展,根据国家有关规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称农村初级卫生保健,是指保障、增进农民健康所必需的医疗预防保健条件、基本的医疗预防保健服务和完善的医疗预防保健制度。其基本要求是:
(一)健全县、乡、村三级医疗卫生机构,常见疾病能及时就近获得治疗;
(二)落实卫生防疫和妇幼保健措施,传染病、地方病、职业病发病率和孕产妇、婴儿死亡率控制在国家规定的标准以内;
(三)改善农民生活环境卫生,饮用水、炉灶、厕所符合卫生要求;
(四)建立合作医疗制度,农民治病享有经济扶助;
(五)普及健康教育,农民的健康意识和自我保健能力增强。
第三条 各级人民政府应当将农村初级卫生保健工作纳入国民经济和社会发展计划,安排农村初级卫生保健必需的经费投入,组织协调有关单位共同完成农村初级卫生保健任务。
县级以上人民政府(含地区行政公署,下同)卫生行政部门具体负责本行政区域内的农村初级卫生保健工作;计划、财政、农业、水利、建设、教育、文化、环保等行政部门应当按照各自职责做好农村初级卫生保健的有关工作。
在农村的机关、团体、企业事业单位应当协助当地乡级人民政府做好农村初级卫生保健工作。
第四条 在农村开展爱国卫生运动,普及健康教育,宣传卫生科学知识,不断改善学校、集市、场院等公共场所和农民居住环境卫生;加强职业病防治,注意饮食卫生,增强农民身体素质;农村中小学校应当按照国家有关规定开设卫生常识课。

第五条 农村医疗卫生机构应当做好预防保健和预防接种工作,落实传染病、地方病、职业病及其他常见疾病的防治措施。
第六条 在农村销售的食用盐必须是加碘盐。禁止销售非碘盐或者不合格碘盐。
第七条 农村医疗卫生机构应当在农村开展婚前保健和孕产期保健知识宣传教育,推行科学接生,普及住院分娩;搞好婚前健康检查、孕产妇定期检查访视和婴儿常病的防治服务;无偿为农民提供婚前卫生指导、婚前卫生咨询、母婴保健指导。

第八条 各级人民政府及有关部门应当把农村改水、改厕、改灶纳入村镇建设规划和农田水利设施建设规划,安排一定的补助经费,并给予技术指导。
村民委员会应当协助乡级人民政府组织农民投工、投资,改善生活环境卫生条件。
第九条 各级人民政府及有关部门应当在缺水和地表水源污染地区,组织修建深水井、手动泵井及其他符合卫生条件的生活供水设施;在有条件的地区,组织修建集中式供水工程。
第十条 在农村逐步推广无烟省柴灶、沼气灶和适宜农村的清洁卫生厕所、无害化厕所。煤氟型地氟病地区,应当逐步普及无氟灶。
在农村改建新建住房、办公用房、学校及其他公共设施,应当同时修建清洁卫生厕所或者无害化厕所。
第十一条 各级人民政府应当采取群众自愿和引导相结合的办法,在农村逐步推行合作医疗保健制度。
乡镇举办农村合作医疗的,由乡级人民政府提出方案,经乡级人民代表大会决定;村举办的,由村民委员会提出方案,经村民会议决定。
第十二条 农村合作医疗经费以农民自筹为主。乡统筹、村提留费中应当有一定比例用于农村合作医疗,乡级财政应当对农村合作医疗给予适当扶持。
农民个人交纳合作医疗经费,在交纳乡统筹、村提留费时一并办理。
县级以上人民政府及其有关部门应当从扶持老、少、边、穷地区发展的经费中安排一定比例用于老、少、边、穷地区的农村合作医疗。
鼓励乡村经济组织对农村合作医疗事业给予资助。
第十三条 农村合作医疗经费必须用于农民的医疗保健费用补偿,实行专帐管理,定期张榜公布收支情况,接受乡级人民代表大会和村民会议的监督。
第十四条 农村医疗卫生机构按照国家有关规定设立,其工作用房、医疗仪器设备应当达到国家和本省规定的建设标准。
县级以上人民政府应当将农村医疗卫生机构的基本建设纳入当地城乡建设总体规划。
乡级医疗卫生机构的基本建设所需经费由乡级财政列入预算;乡级财政确有困难的,经县级人民政府批准,乡级人民政府根据自愿、量力的原则,报经乡级人民代表大会决定,可以向所在地的经济组织和个人筹集。县级以上人民政府应当安排专项资金,用于补助农村医疗卫生机构的基

本建设。
第十五条 乡级医疗卫生机构的规模、业务、人员调配及技术培训由县级人民政府卫生行政部门管理。
村卫生室(所)由村民委员会管理,或者由乡级医疗卫生机构管理。
县级人民政府卫生行政部门应当加强对乡、村两级医疗卫生机构经费收支的财务监督;任何单位和个人不得挪用、侵占、截留乡级医疗卫生机构的卫生事业经费。
第十六条 农村医疗卫生技术人员应当具备相应的任职资格。
县级以上人民政府卫生行政部门应当组织培训农村医疗卫生技术人员,安排城镇医疗卫生技术人员到农村支援、指导初级卫生保健工作。
第十七条 省人民政府教育行政部门应当根据农村初级卫生保健工作的需要,增加大中专医学院校定向农村招生比例。定向招收的学生毕业后必须按照定向招生合同从事农村医疗卫生保健工作;任何单位和个人不得违反规定改派、截留、接受定向毕业生。
第十八条 鼓励大中专医学院校毕业生到农村医疗卫生机构工作。在乡级医疗卫生机构工作的全民所有制职工享受与县级医疗卫生机构全民所制职工的同等待遇。对国家分配到乡级医疗卫生机构工作的大中专医学院校毕业生不实行见习期工资,直接执行定级工资。
第十九条 对从事卫生防疫、妇幼保健和卫生监督监测工作的农村医疗卫生技术人员的工资、福利、补贴,县乡两级财政应当予以保障。对村卫生室(所)从事预防保健的人员由举办单位给予误工补贴。
第二十条 上级人民政府应当对下级人民政府的农村初级卫生保健工作进行检查审评,对做出显著成绩的单位和个人给予表彰、奖励。
第二十一条 定向毕业生不按照合同从事农村医疗卫生保健工作的,由县级以上人民政府卫生行政部门责令限期改正;逾期不改正的,责令退还定向奖学金和培养费。有关单位和个人违反规定改派、截留、接受定向毕业生的,由县级以上人民政府责令限期改正,逾期不改正的,责令承
担偿还定向奖学金和培养费的连带责任。
第二十二条 违反本条例有关规定,不履行农村初级卫生保健工作相应职责的,由当地人民政府或者有关主管部门责令限期改正;逾期不改正的,对主管人员和直接责任人给予行政处分;情节严重、构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十三条 销售非加碘盐或者不合格加碘盐以及有本条例所列其他行为,违反国家有关法律、法规的,按照国家有关法律、法规的规定处理。
第二十四条 本条例自公布之日起施行。



1995年12月26日