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网络游戏中的侵权问题初探/张蔚

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 06:32:53  浏览:8844   来源:法律资料网
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网络游戏中的侵权问题初探

张蔚

关键词:网络游戏 侵权 物理空间 虚拟空间 外挂 木马 虚拟财产

[摘要] 网络游戏在全球受到普遍的欢迎,根据业内人士介绍,网络游戏可能IT业内唯一盈利的机会。根据美国专门研究电子游戏时常的DFC情报公司发表的预测报告,到2006年,全球上网玩游戏的人数将从目前的大约5000万人增加到1。14亿人。根据世界数据公司的研究,2002年中国网络游戏产业直接产值近10亿元人民币,比2001年增长187.6%,游戏用户超过1200万人,电信业务因网络游戏产生的直接收入高达68.3亿人民币,IT行业由网络游戏产生的直接收入达32.8亿人民币。2003年中国网络游戏产值已经突破了20亿人民币,用户超过2000万。网络游戏正成为互联网行业中重要的赢利点,然而,几乎伴随着网络游戏成长的同时,种种的法律困惑也应运而生,传统民法理论受到时代的挑战。

一、网络游戏的出现以及特征
从游戏理论上讲,麦克卢汉认为,“游戏是人为设计的情景,旨在容许多人同时参与他们自己团体生活中某种有意义的模式。”同时,“游戏是传播媒介。”游戏作为一项很重要的传播,它的目的完全赖于群体的互动,传统游戏强调合作,古代社会和无文字社会自然把游戏看作是活生生的宇宙戏剧模式,竞技者绕圆形跑道奔跑,观众带着宗教般的热情观看。正是这种“集体的通俗艺术形式”,造就了“严格的程式”。传统的游戏中,人们都应该是真实的,因此他们的身份是不可以转移的,固定的,这种真实的活动需要付出真实的情感,因此得到了人们的格外重视。
麦克卢汉认为游戏是人的延伸,“任何游戏,正像任何信息媒介一样,是个人或群体的延伸。它对群体或个人的影响,是使群体或个人尚未如此延伸的部分实现重构。”实际上游戏就是人的“本能”和“本我”的延伸。网络游戏就是一种“自言自语的行为”,网络游戏没有特定的观众与竞争者,二者的界限十分模糊。无论是在人山人海的“剧场”,还是在孤芳自赏的“舞台”,演员都可以在表演。没有观众或者观众已经消解在网络中,这样的网络游戏是在一些身份虚幻、镜象破裂的主题之间展开的。
(一)网络游戏的历史
网络游戏早在BBS的时代就开始崭露头角,当时最受欢迎的网络游戏是类似纯文字角色扮演游戏的MUD,玩家借由网际网络的连接,利用纯文字输入角色的动作指令,在单纯由文字描述的世界探险,并达到与其他玩家互动的目的。这些可以说是目前大部分图形化网络游戏的前身,只是后者有绚丽的声光效果,更繁杂的规则设定与组织化的故事背景。由于MUD上手容易,又不需要太高级的硬件与频宽要求,在当时的网吧经常可以看到有人沉浸在MUD的世界里。
1. 早期的网络游戏
在浏览器出现后,开始有一些益智性的猜谜、拼图等等在浏览器上可以进行的游戏出现,使用者不需要安装任何游戏软件,下载网页后就可以立即在浏览器上游乐一番。在五六年前,网吧刚刚开始盛行之时,这样的网络游戏较多。不过这样的游戏无法拥有高度的吸引力,对消费者来说,来网吧消费与在家即时连接上网并没多大区别。之后,出现了以JAVA语言或者是支援INTERNET WEB BROWSER 共通的PLUGIN软件所写的简单的网页游戏,此时,游戏本身必须外加一写PLUGIN软件才可以执行,因此就必须下载PLUGIN软件并在电脑上安装后才能进行游戏。网络游戏发展到此时,已经比较有互动性,玩家可以利用即时参与或者结合的方式开局对战。由于便利性极高,在任何时候连上网络玩游戏,甚至不需要知道对方是什么人,就可以呼朋换友进行娱乐,例如现在盛行的 QQ游戏。虽然这一时期的网络游戏的游戏性已有显著提高,不过毕竟游戏本身缺乏明显的刺激性,而且安装方便的使用界面让玩家可以在家里自行下载安装,从而使得网络游戏缺乏足够的吸引力,其吸引力尚未强烈到能够吸引玩家专门到网吧来参与竞争和厮杀。
2. 网络游戏的流行
技术的进步,导致一些套装游戏开始具备网络连接功能。其中的第一人称游戏与即使战略游戏,开始把网络连线所带来的游戏性发挥到淋漓尽致的地步。第一人称射击游戏以“QUAKE雷神之锤”系列为代表,到第三代“雷神之锤”时,甚至已经不包含单人任务,而是纯粹针对网络连线模式来开发,深受玩家的喜爱和好评。对于即使战略游戏而言,则以“STARCRAFT”星际争霸为最完美的典范。客观地讲,均衡的游戏性与相异的种族特性,导致这款游戏多年来深受欢迎,至今仍然可以在许多网吧中见到。由于此类游戏大部分都需要较高的硬件配制与较大的频宽,尤其频宽部分的消耗早已经超过当时数据机的最大极限,因此,专业的网吧渐渐显露出对游戏参与者的诱惑力。真正打开网络连接游戏市场的游戏,则是“线上创世纪”之类的图形话决扮演游戏,此类游戏逐渐成为网络游戏的主流。从参与方式上讲,参与此类游戏必须先以购买以杂志附送的方式取得游戏片,安装在电脑上后,过了试用期还得再购买使用时间点数才能继续,这就延伸到了今天的各个网络游戏。虽然如此,由于游戏内容极具变化性,满足了玩家求新求变的快感,线上游戏开始大行其道。
网络游戏侵权是指发生在网络游戏的经营者和用户使用各种手段或通过某种途径侵害他人民事权益的行为。可以简称为“网络游戏侵权行为”或“网游侵权”。对这个这么新鲜的侵权行为的研究,是对互联网局部空间内发生的若干侵权行为的研究,以此发生在现实空间(物理空间)的侵权,纸媒体上的侵权以及广播电视媒体上的侵权区别开来。

1. 主体的虚拟性
互联网是网络游戏的载体,网络游戏具有与互联网同样的虚拟性。网络游戏的虚拟性先表现为主体的虚拟性。这种虚拟性表现在两个方面:某个主体或者根本不存在或者以伪装的形象出现。网络游戏玩家在网络游戏上既可使用真名(如,张三),也可以使用假名(如,浪客剑心),你可以是“恐怖分子”,也可以是“警察”。主体虚拟性和强,可以非常机动地变更。
2. 环境和“物品”及财产的虚拟性。
网络经营者或者网游开发者可以在网络游戏上添加许多虚拟的场景,如天宫,炼狱,“大话西游”的洛阳城等等。这样的场景并非物理世界的客观存在或真实反应,而是数字化的虚拟空间。此外,网络游戏的许多“物品”“财产”也同样是虚拟的,如龙王套装,网络游戏交易获得的金钱。这些“装备”和“等级”同样是虚拟的。
3. 人际关系的虚拟性
陌生玩家可以以真实的或者虚拟的身份在网络游戏中交朋友,甚至如“大话西游”中可以在游戏情节中“结婚”共为连理,然后夫妻的“物品”和“财产”可以共用,不亚于真实的夫妻关系。这种虚拟的人际关系可以在一定程度上脱离客观物理世界而存在。
虽然“虚拟空间”具有一定的独立性,但是“虚拟空间”对待物理空间的依赖、网络游戏与显示社会的密切联系是不容忽视的。


二、使用互联网游戏外挂侵权问题

案例:[一起网络游戏引发的讼争凸现法律的空白:李某等4人是网络游戏《奇迹》的高级玩家。在网络游戏的奇妙世界里,他们拥有较高级的“装备”。但是前不久,他们却被游戏世界拒之门外,理由是使用“外挂”。为此,他们来到伤害市静安区法院,将运营商第九城市计算机技术公司推上了被告席。据介绍,该法院最近已经接了好几件类似的起诉。
这是一起惩罚玩家“作弊”引发的官司。网络游戏的程序设置十分严格,玩家一般需耗费大量时间、精力逐步闯关、升级,才能进入更高级别。但是,有人破解了正版网络游戏的服务器代码,制作程序卡出售。利用这些程序(外挂),玩家的“功力”可大大增强,在短时间内轻松进入更高级别。
李某等人诉称,被告第九城市公司认为他们使用“外挂”,违反用户协议,因此停止了他们的帐户,并公开宣布他们是“外挂使用者”。为此,诉请法院判令第九城市公司解封张好,恢复数据,退还点卡销售价值及其在《奇迹》中的游戏任务装备,并赔礼道歉、恢复名誉、赔偿精神损失。]
这样的案件能否被受理?如何审理?怎样执行?其中存在不少难题。比如,玩家与运营商之间的法律关系是侵权还是违约?适用什么法律?网名的“名誉损害”可否进行精神损害赔偿?当事人的身份如何认定?为此,静安区人民法院邀请众多电子商务法律专家及律师展开专题研讨。在专家看来,网络空间虽然没有专门的法律规定,但这样的纠纷还是暂时能通过现有法律的到解决。熟悉网络游戏的上海交通大学法学院教授寿步说,在网络游戏中,游戏用户位于客户端,运营商掌握服务器,客户操作后,数据返回服务器。“外挂”这种软件,能截获在传送中的客户数据进行修改,使其“功力”增强。按协议规定“外挂”等于作弊,是不允许的,运营商有权对完家进行限制。但是,一些运营商封号的做法,也引起玩家的抗议。因为在诉讼中,运营商对“外挂”行为的举证很难,运营商提供的只能是服务器显示的数据,从客户端到服务器的过程难以记录,认定上不够完整。上海市律师协会电子商务法律研究委员副主任赵学明律师认为,社会发展中出现多种新形态的纠纷或问题,如果法律不能解决,就会阻碍产业发展。他认为,“外挂”纠纷应该可以受理,完家购买点卡进行游戏,形成合同关系,运营商封号相当于终止协议,可以作为合同纠纷处理,适用《合同法》。
外挂。对于玩家而言,外挂就是加速,瞬间移动,复制金钱装备,自动练级,自动加血,甚至可以修改游戏中的任务属性值。但从技术角度而言,外挂就是指独立于主游戏程序之外的显示某种功能的模块。通过外挂,外挂的制作者和使用者可以侵入游戏进行作弊,一个刚出道的游侠可以大大缩短练级时间,在较段的时间内拥有极品装备,达到更高的级别。从游戏自身的规则而言,外挂打破了虚拟世界中的平衡性,拥有外挂者影响更多的玩家去获取外挂,游戏不再成为玩家的游戏,而是外挂制作者的游戏,外挂的游戏。
外挂横行的背后仍然遵循着利益的法则。外挂的制作者不再象最初那样,仅仅是为了追求在游戏这一虚拟世界中的辉煌,更多的是关注现实世界中的利益。有许多外挂制作者成立了专门的工作室,给自己的外挂设帐号和密码,要玩家交费使用。而游戏运营商有的是出于经济利益的考虑,不愿真正去打击外挂,因为打击外挂意味着玩家的减少和利益的削减,因此只是口头上提提而已,再加上立法不健全,外挂制作成了合法化,外挂制作者和转播者更是肆无忌惮。目前几乎所有的网络游戏流行的外挂程序都包含有用于盗窃用户帐号和密码的“木马”程序,更甚至者直接出售盗窃来的帐号,更经常偷盗和出售这些帐号中具有很大价值的极品装备或宠物
2004年5月8日,网星公司开始以“绿色网络游戏新世界”为主题的打击外挂系列活动。7月9日第三波、目标、清华同方、欢乐时代、亚联等六大游戏厂商在《中国主流网络游戏厂商反外挂联合宣言》上签名。这一切代表着反外挂行动的开始,而反外挂是一项复杂的工程,绝不是几个游戏商的联合签名,几家每体的造势就能从根本上解决,必须聚集社会各种力量共同打击外挂才能加以制止。
当务之急的是加快法律完善的步伐,赋予打击外挂行动法律上的依据。对于制作外挂程序的可以依据软件著作权保护的相关规定加以制止,因为外挂程序本质上是一种程序且侵入原软件程序,而任何非经软件版权人许可加以复制,修改,侵入原软件程序的行为均构成侵权。对于传播外挂者构成间接侵权,应当承担连带责任。至于购买外挂者,其行为理应不受法律保护,是不正当交易行为。但是这些也存在一些法律上需要更进的问题:1。部分外挂并非运行在游戏客户端上,而是运行在WINDOWS平台上;2。外挂程序多是PC机用户个人安装的。3有些外挂并不直接修改游戏服务器的数据库,很难认定其对游戏数据库构成侵权。
其次就是依据技术,加强对外挂屏蔽措施,建立监察,防范网络系统,严格封堵外挂,对于使用外挂者的帐号即使查封。短期情况下,网络游戏方面的法规还难以健全,玩家的法律意识也不强,依据法律打击外挂工程也很浩大,费时费力。因此利用技术保护作为网络游戏法律保护的代替物打击外挂是应急之举。
目前,我国尚没有专门的法律条文对此类引发的纠纷加以明确规范。但在美国,韩国等游戏大国,这一领域的立法工作已被逐渐重视。据悉,文化部、信息产业部、工商总局、公安部等部门今日开展行动,将“外挂”的智力纳入整顿规范时常经济秩序和“扫黄”“打非”的部署,坚决予以打击。但是,也有玩家提出,如今“外挂”泛滥,大面积打击必然流失大量客户,对游戏时常也有沉重打击,因此,何不将不合法却有广受玩家喜爱的“外挂”,转变为一种合法、公平的辅助程序,变为“内挂”呢?


三、 联网游戏中“虚拟财产”的保护问题

案例1:[2003年8月,北京市朝阳区人民法院受理了被妹体称为我国首例虚拟财产失窃案。网络游戏“红月”玩家李某,因辛苦获得的装备在一夜之间消失而将“红月”的经营者北极冰可以公司告上了法庭。据悉,这种想法院起诉要求追讨无形财产的,在全国还是第一次。李某诉称,他玩此游戏已经有两年,且在两个ID中曾拥有许多“生化装备”。今年2月17日,他发现其中一个ID中所有的装备不翼而飞。他与被告多次联系,但都被拒绝协助找回丢失的装备。李某要求被告赔偿他丢失的各种装备,并赔偿精神损失费10000元。被告方网络游戏运营商则认为,李某所称的两个ID在注册时,没有使用真实姓名,李某不能证明他就是有两个ID的玩家;且不能就虚拟装备被盗提供证明;即使能提供证明,根据游戏规则,公司也不应承担任何责任。]
案例2:[网络游戏《传奇》的开发商韩国Actoz公司,单方面终止了对上海盛大网络发展有限公司的授权后,《传奇》的游戏用户与“盛大”关于网络游戏中的权益问题---游戏玩家的虚拟财产纠纷浮出水面。虽然“盛大”宣布《新传奇》即将面市,并承诺“所有《传奇》用户都可以根据自身需要平移到新游戏中。”但是,对于6000万《传奇》的用户来说,他们在游戏中形成的数据资料,其中最重要的虚拟财产的损失,将是无法弥补的。他们曾经委托律师,查遍所有的法律条文,却无法找到可以适用的现行法规来维护自己的合法权益。]
网络游戏虚拟财产是指网络游戏的玩家所控制的帐号(ID)项下,所记载的该ID所拥有的网络游戏中的“宝物”、“装备”、“等级”等可变的参数。网络游戏虚拟财产有以下几个特点:(1)可修改。随着玩家参与网络游戏的时间和投入,该ID的相关参数是变化的,这正是网络游戏的乐趣所在和网络游戏得以被玩家接受的本质原因。(2)可交易。正是由于这些参数是可以被修改,因此可以交易、转让、过户,就象现实生活中交易房屋一样,通过过户使得一个ID的指数添加到另一个ID。(3)与金钱挂钩。这个参数与玩家投入的资金,时间有关。既可以通过委托其他玩家练级的办法提高登记,也可以直接购买其他玩家的装备,还可以自行从网络游戏中获得。(4)可量化。基于网络游戏虚拟财产的交易不利于网络游戏的公平竞争,不是我们社会主义国家所提倡的合法致富的就业途径,因此被认为是非法的。但网络游戏相关装备的价值还是可以量化的,正如毒品交易是非法的,但毒品的价值是可以评估和量化一样。举《传奇》游戏为例,一个初学者要修炼到38级,花费共计约数千元,还付出大量的时间和精力。
关于财产,我国法律本来就没有明确的定义。《民法通则》第75条规定:公民的个人财产,包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、畜生和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。从这个循环论证的定义中。我们可以看到,关于财产,本来就 没有定义的。我国的物权法还没有制定出来,现实生活中很多物权尚未明确概念,何况网络虚拟物?从经济学角度分析,有观点认为,网络游戏活动是一种纯粹的娱乐休闲活动,不具备经济学意义上的价值论基础。笔者认为,这个经济学观点具有明显的时代局限性。为什么纯粹的娱乐休闲活动就不能创造价值?比如设置巨额奖金ESWC(世界电子竞技世界杯),WCG(三星电子竞技大赛),都是世界性的电子运动大赛,是游戏职业化的标志。据网络游戏公司的专业人士介绍,“职业玩家”最早诞生于韩国,从2002年开始,中国内地开始出现首批招聘上岗的职业玩家。主要以在校大学生和兼职人员为主体,流动性非常大,平均每天的工作时间在10个小时以上。专业人士认为,作为诞生不过半年的新兴职业,职业玩家尚未形成规模,目前聘请职业玩家仅仅是游戏公司宣传促销的一种手段。职业玩家的头衔具有一定的鼓惑性,但鉴于其前景并不明朗,靠玩游戏赚钱未必是个好选择,但当然可以产生价值的。
虚拟财产是网络游戏总虚构出来的财产和物质。进行网络游戏,现在普遍的做法是,玩家下载游戏的客户端后,可以登陆到营运商的服务器,用购买的点卡换成游戏时间进行游戏,而营运商以出售点卡的收入为利润来源。因此,玩家所购买的其实是经营商的服务而非游戏产品本身。双方形成了服务和消费关系。但是,网络游戏与传统服务行业并不完全相同,玩家在游戏时可以不断升级虚拟角色的身份,获得虚拟财产并以此为游戏主要目的。网络游戏的另一个特点是,虚拟角色的身本和虚拟财产是可以持续保存的,即使玩家下线后,经营商仍在其服务器内保存玩家的数据资料。玩家在接受营运商服务时,主要体现在两个方面:一是运营商在玩家游戏时间内,提供符合一定要求的网络和技术环境服务。如果其服务质量没有达到其承诺或法律所规定的标准,则应向玩家承担响应的赔偿责任。国内的网络游戏业,虽然在这方面还没形成成熟的行业规范和标准,但是仍可以接见传统的服务业规则,将玩家购买的点数视为预付款来处理。二是运营商应当合法保存玩家的个人信息和数据和玩家在游戏中获得的虚拟财产的数据。
虚拟财产归谁所有?网络游戏终止运营或者因运营商的原因,导致虚拟财产数据的灭失,游戏运营商应当承担怎样的责任?有一种观点认为,虚拟财产是完家在游戏中取得的,其取得方式与状态由游戏的规则所确定,属于游戏内容的一部分,因此其所有权属于营运商,而玩家只有使用权。另一种观点认为,这些虚拟财产、经验值等是玩家通过自己努力取得的,而经营者只存储这些数据,所以虚拟财产的所有权是属于用户的。笔者认为,虚拟财产虽然产生于特定游戏运营商的服务器,并且通常只能存储在服务器上,但是虚拟财务的产生和变化并不由营运商控制,而是玩家在接受营运商服务时,由特定行为产生的结果,具体虚拟角色和财产的种类和数量,则完全取决于玩家自身的活动营运商知识提供游戏时段的服务及相关的保管工作。从这个角度考虑,虚拟财务的所有权应当归属玩家。而营运商知识在服务器上保存这些数据,并且没有对其做任何修改的权利。这样的规定,有利于保证游戏的稳定性,规范营运商的行为和保护玩家的合法权益。
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关于印发《境外投资外汇风险及外汇资金来源审查的审批规范》的通知

国家外汇管理局


关于印发《境外投资外汇风险及外汇资金来源审查的审批规范》的通知
1993年9月20日,国家外汇管理局

国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局,计划单列市、经济特区分局:
为了加强我国境外投资外汇管理,根据《境外投资外汇管理办法》和《境外投资外汇管理办法实施细则》,我们制定了《境外投资外汇风险及外汇资金来源审查的审批规范》,现将该规范印发给你们,请遵照执行。

附件:境外投资外汇风险及外汇资金来源审查的审批规范
根据1989年2月5日国务院批准,同年3月6日国家外汇管理局公布的《境外投资外汇管理办法》(以下简称《投资管理办法》),以及《境外投资外汇管理办法实施细则》(以下简称《投资实施细则》),现制定《境外投资的投资外汇风险审查和外汇资金来源审查》的内部操作规范,国家外汇管理局及其各省、自治区、直辖市、计划单列市、经济特区分局在对境外投资项目进行审查时都应严格遵守。
一、境外投资外汇事宜审查程序
负责境外投资项目审批的国家主管部门为国家计委及对外贸易经济合作部和各省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府指定的综合部门。国家外汇管理局及其各省、自治区、直辖市、计划单列市、经济特区分局(以下简称外汇管理部门)负责境外投资的投资外汇风险审查和外汇资金来源审查。
按国务院有关规定,中方投资额在100万美元以上的项目及虽在100万美元以下,但需向国家申请资金,或在境外贷款需国内担保,或产品返销国内等需国家综合平衡的项目,报国家计委审批;中方投资额在3000万美元以上的项目,由国家计委初审后报国务院审批。
中方投资额在100万美元以下,且不涉及国家综合平衡的项目,由国务院各有关部门或各省、自治区、直辖市及计划单列市指定的综合部门审批;其中前往未建交国家,港澳及其他敏感地区投资的项目,送外经贸部会同有关部门审批,报国家计委备案。在境外设立金融机构的项目,由中国人民银行审批。
(一)拟以外汇资金在境外投资的境内投资者,在向有关审批部门办理境外投资审批事项前,应根据《投资实施细则》第五条的规定提供有关资料和证明,由外汇管理部门进行投资外汇风险审查和外汇资金来源审查。
(二)拟以设备、原材料、工业产权等形式在境外进行投资的境内投资者,在向有关审批部门办理境外投资审批事项时,除应提交细则中列明的资料和证明外,还应提交用以投资的设备、原材料、工业产权等的外汇价格资料。
根据国务院国发(1992)33号文的规定,到原苏联东欧各国以实物进行投资的企业不受上述规定的限制,事前不需审批,但事后应报有关审批部门备案。
(三)两个或两个以上的境内投资者共同投资于境外项目的,按如下手续办理:
1.同一辖区的,由出资较多的一方向所在地外汇管理部门办理有关手续。
2.不同辖区内的,由经投资者协商同意的一方(以下简称申请者),向所在地外汇管理部门办理投资外汇风险审查,并提交合作协议,其他投资者所在地外汇管理部门凭外汇风险审查证书的抄送件办理有关投资外汇资金的配汇及汇往申请者的外汇资金帐户等手续,由申请者在所在地外汇管理部门统一办理汇回利润保证金和所投外汇资金汇出手续。
经外汇管理部门进行投资外汇风险和资金来源审查之后,境内投资者持外汇管理部门的批件到有关审批部门办理项目审批;项目经有关审批部门批准后,持项目批准书到外汇管理部门办理登记备案,在办理汇回利润保证金和资金汇出手续之前,投资者应到国有资产管理局办理登记手续。
凡境内投资者委托他人进行境外投资的,须报经外汇管理部门和其主管部门批准同意,并向外汇管理部门报送委托书及受托人所在地律师事务所出具的受托人资信证书。资金汇出按《投资管理办法》及细则有关规定办理。委托人应按期报送受托人使用资金情况、经营情况、利润回收情况、财务状况等材料。
二、对境外投资立项前的外汇管理
根据《投资管理办法》和《投资实施细则》规定,在境内投资者提出对境外投资立项申请时,外汇管理部门主要进行三项审查工作。
(一)对境内投资者的资格审查
(1)境内投资者必须是有关部委或境内登记注册,拥有相当的资本金和营运资金,独立核算自负盈亏的企业法人。
(2)境内投资者境外投资期限应与其所持的工商登记执照的有效期限相一致。
(3)境内投资者应拥有熟悉该项业务的专业人才。
(4)境内投资者应具备投资需要的自有外汇或实物。
(二)对境外投资的外汇风险审查
投资风险是指由于投资所在国(地区)政府变更、社会、政治经济环境变化等原因而产生投资不能回收的风险。
1.风险审查的范围和重点
投资风险主要从政治风险、财务风险和商业风险三方面来评估和审查。
(1)政治风险:指投资所在国(地区)政治、社会的稳定程度。主要从发生内乱、暴乱或战争的危险性,现行体制的稳定性,政权更迭可能引起政策、法令的变化来分析风险程度。如因该国政权变更而引起对外国企业财产的没收、征收和国有化,加强外汇管制等。
(2)财务风险:指在投资所在国在资金筹集、税收制度、通货膨胀率、利润汇出,以及国际收支状况和国内经济状况对汇率可能产生的变化等方面的评估。
(3)商业风险:指该投资项目因国际市场环境变化,经济活动中的失误,供货不能按时,原材料品质欠佳等引起成本上升,产品滞销等所带来的风险。
外汇管理部门依法对投资外汇风险进行的评估和审查,主要通过对投资所在国的外汇管理法规和经济可行性报告的评审看投资所汇出的外汇资金能否安全、按时、足额地汇回国内。
2.外汇管理部门进行审查的要点:
(1)投资所在国的国际信誉和投资风险等级;风险越低,投资获利可能性越大。
(2)投资所在国的有关法律、法规和执法状况;法制健全、法制程度高的,投资安全系数也大些。
(3)投资所在国的外汇管制状况。对实行外汇管制的国家应考虑对非居民携带外币出入境的限额、汇出利润税率、外国投资者合法收益是否允许自由兑换以及外汇汇出境外的限制条款。
(4)投资所在国的货币风险、汇率和利率的变化趋势。即对投资、使用、收益和回收资本的货币是否一致;如属不同货币,其间的汇率变化,有无采取降低风险的措施保障投资安全。
(5)投资回收计划,资金回收率,即利润率及其回收期限是否合理,利润率至少不应低于同期银行贷款利率。
(三)对境外投资外汇资金来源审查
1.允许用于境外投资的外汇资金
用于境外投资的外汇资金限于境内投资者的自有外汇;未经国家外汇管理局批准,不得使用其他外汇资金。使用国际商业贷款进行境外投资须报国家计委批准。
2.境内投资者向境外投资应有足够的外汇资金来源,应向外汇管理部门提供有关的证明,同时还应备足占投资额5%的汇回利润保证金。
外汇管理部门对境外投资项目的投资外汇风险审查和外汇资金来源审查,应在境内投资者提供符合要求的资料和证明后30天之内作出书面审查结论。
三、批准境外投资项目后的外汇管理
境外投资项目经有关审批部门批准后,境内投资者应持《投资管理办法》第四条规定的材料到所在地外汇管理部门办理以下有关手续:
(一)登记建档
境内投资者所在地外汇管理部门应将交来的有关审批部门批准文件、外汇管理部门关于投资外汇风险审查和外汇资金来源审查的书面结论和投资项目的合同或者其它可证明境内投资者应当汇出外汇资金(或实物物资)数额的文件,按境外投资企业名称进行登记编号,建立专门档案,实行监督管理。
(二)汇出投资资金的手续
1.缴存汇回利润保证金或交“书面承诺”。境内投资者以外汇资金在境外投资的,应向所在地外汇管理部门缴存投资资金5%作为汇回利润保证金,并存入所在地外汇管理部门指定的银行开立的保证金专户。
境内投资者也呈交国家外汇管理局批准办妥的“书面承诺”。
2.以实物进行投资可区分两类型处理:
(1)全部以实物进行投资的,由所在地外汇管理部门根据具体情况决定该境内投资者缴存汇回利润保证金的数额或只需作出“书面承诺”。
(2)以部分外汇资金和部分实物进行投资的,该境内投资者应按汇出外汇资金数的5%缴存汇回利润保证金,如确有困难,需以“书面承诺”的,仍应报国家外汇管理局批准,实物部分按上项办理。
3.外汇管理部门在境内投资者办妥前两项手续后,方予办理汇出资金的手续或批准实物出运,同时出具证明向出口收汇核销部门办理核销手续。但应注意以下特殊情况的妥善处理。
(1)属特殊需要,汇出后必须以个人名义开户存放境外的必须事前报经国家外汇管理局批准,方予汇出。
(2)因投资所在国法律规定,汇出资金必须以个人名义持有投资企业股份的有价证券的,除事前须报国家外汇管理局批准外,还必须通过当地律师事务所办妥持有价证券实际受益人的有关公证,办妥后立即报送所在地外汇管理部门备案。
4.境外投资企业在当地注册和开户后,应在30天内将当地注册证明及企业开户银行帐号等有关材料,由其境内投资者报送各有关外汇管理部门备案。
(三)境内投资者应向外汇管理部门定期(规定在投资当地会计年度终了后6个月内)报送境外投资企业的年度财务报表(包括资产负债表、损益表等),外汇管理部门有权对境外投资项目的外汇收支状况进行监督、检查;其境内投资者应提供有关材料,不得拒绝或隐瞒,外汇管理部门通过对报表的定期分析,掌握该境外投资企业的经济现状,找出实际盈亏同原定计划差额的原因,并向总局综合反映。
(四)境外借款和担保问题
境外投资企业可以根据经营需要,在境外自行筹借和运用资金。但未经境内投资者所在地外汇管理部门审查,并转报经国家外汇管理局批准,其境内投资者、境内金融机构以及其他部门、单位一律不得以任何方式为境外投资企业提供外汇担保。
(五)境外投资企业汇回利润的管理
1.汇回利润的留成比例
境内投资者从境外投资企业分得利润或其他外汇收益,应从该境外投资企业注册之日起5年内享受全额留成。5年后依照国家规定20%上缴国家,80%留给境内投资者,均由各境内投资者所在地的外汇管理部门办理。以实物进行境外投资所分得的利润或其他外汇收益,也按上述规定办理留成,境内投资者报经外汇管理部门批准,也可留成一定比例的现汇。
2.按经批准的利润回收计划提前超计划汇回利润,可从境外企业设立之日起,5年内,经所在地外汇管理部门批准,可开立外汇现汇帐户,全额保留现汇。
3.以其他方式返还利润的,须事先经所在地外汇管理部门批准后第五条第二项执行。(具体批准办法在分局上报意见后再行列明)
4.不汇回利润的扣缴问题
(1)境外投资企业未按利润计划汇回利润或其他外汇收益的,其境内投资者应向外汇管理部门提交不能按照完成利润计划或经营亏损的报告书。如果经外汇管理部门审查,不属于正当理由(政治风险、自然灾害),外汇管理部门将依法处理。
可以从其缴纳的保证金中将相应比例的外汇数额结汇,将额度上缴给国家。
对未缴保证金的,应从其境内投资者的留成外汇额度帐户中扣缴相应数额上缴国家。
以上扣缴数额累计不超过汇出外汇资金(或实物)数额的20%。
(2)境外投资企业不调回利润或其他收益,擅自挪作他用或存放境外者,外汇管理部门将依法查处。
5.对境外投资企业开业以后,业绩不佳或无利润汇回,有严重问题的,或有特殊异常情况的境内投资者,所在地外汇管理部门应及时向国家外汇管理局和有关主管部门反映。
(六)增资和再投资以及转让股份的管理
境外投资企业的中方如需增资,在报经国内原审批部门批准前,应出具增资理由的报告并提供境外企业历年的经营情况材料等,报经所在地外汇管理部门再次进行外汇风险审查和资金来源审查。如经批准同意增资,境内投资者应按增资额的5%再缴存汇回利润保证金。增资后中方投资外汇资金总额累计达到100万美元以上(含100万美元)的,由外汇管理总局审批。
境外投资企业中方所得利润或其他外汇收益如需作为原缴资不足部分,须报外汇管理部门,经批准同意后,其境内投资者应按补充资金数额5%缴存汇回利润保证金。
境外投资企业的再投资活动应按《投资管理办法》及《投资实施细则》办理。
境外投资企业转让股份须经外汇管理局审批后按有关规定办理。
(七)对停业清盘的管理
境外投资企业依法宣告停业或解散后,其境内投资者应将清盘后的资产负债表、财产目录、财产估价等资料报送外汇管理部门备案,并将中方应得外汇资产在清算结束后30天内调回境内,未经外汇管理部门批准不得擅自挪作他用或存放境外。
四、对违反境外投资法规的处罚规定
《投资管理办法》和《投资实施细则》对境外投资的有关各方均明确规定了应执行的事项,由外汇管理部门进行监督管理,对违反规定者依法进行查处。
(一)对国内有关金融机构的要求
1.未经外汇管理部门进行投资外汇风险审查和外汇资金来源审查的项目,其境内投资者不得汇出外汇资金,国内金融机构应监督执行。境内投资者也不得将已经出口的商品(实物)转作投资,而将应收外汇截留境外,监督收汇的银行发现后应及时报告外汇管理部门。
2.国内金融机构在未经外汇管理部门批准的情况下,将境内投资者的投资外汇资金汇出境外的,外汇管理部门可对其处以人民币10万元以下的罚款。
(二)对境内投资者违反法规的处罚规定
1.未按规定报经外汇管理部门作境外投资外汇风险审查和外汇资金来源审查的,国家主管部门应不予审批,退回申请,责令境内投资者向外汇管理部门补报,对未经审批擅自开办境外投资企业已成事实者,对其中未按规定向外汇管理部门办理登记手续及缴存汇回利润保证金的,外汇管理部门可处以境内投资者人民币10万元以下的罚款。
2.未经外汇管理部门批准,私自汇出外汇资金的;或以出口商品或劳务等的应收外汇截留境外转作投资的,均按逃汇查处。
3.境内投资者不按期汇回来源于境外投资的利润或者其他外汇收位置;或未经外汇管理部门批准擅自挪作他用、存放境外的;外汇管理部门应当责令境内投资者限期调回,并可按应调回资金数额的10%—20%处以外汇罚款。
4.不按期向外汇管理部门报送境外投资企业的年度会计报表的,情节严重者,外汇管理部门对境内投资者处以人民币10万元以下的罚款。
5.未经国内主管部门批准,私自变更境外投资企业资本的,情节严重者,外汇管理部门对境内投资者处以人民币10万元以下的罚款。
6.未经批准,境内投资者对境外投资企业的投资以个人名义将外汇存放境外的,或以个人名义持有有价证券的,外汇管理部门按逃套汇论处。
7.境内投资者转让境外投资企业股份,或者境外投资企业破产按当地法律清算后,不按期将外汇收入调回境内的,外汇管理部门应责令境内投资者限期调回,并可按应调回资金数额的10%—20%处以外汇罚款。
(三)对《投资管理办法》施行前已设立的境外投资企业的补报登记工作。
按《投资管理办法》第十五条之规定,境内投资者应自1989年3月6日《投资管理办法》发布施行之日起的60天内,依照《投资管理办法》规定向外汇管理部门补报有关材料,办理登记手续,并依照规定将外汇收益调回境内。
境内投资者在未获主管部门批准继续设置其境外投资企业之前,也应主动向外汇管理部门申报,等正式批准之后,立即补办一切手续。如已明确属于撤并类的,应依照规定将有关资料和外汇状况报告外汇管理部门,补办有关手续。并入其他境外投资企业的,其原有投资资金应依法缴存5%的汇回利润保证金,如转让给境外其他企业的股份,收入应依法调回境内。撤销清盘的,应依法调回清算后的全部外汇资金。
在《投资管理办法》施行前,未经国内主管部门审批,擅自设立的境外投资企业,在《投资管理办法》施行后,无正当理由,一直隐瞒拒不向外汇管理部门申报补办登记的,外汇管理部门依法进行查处。


内蒙古自治区外商投资企业管理办法(试行)

内蒙古自治区人民政府办公厅


内蒙古自治区外商投资企业管理办法(试行)
内蒙古自治区人民政府办公厅




第一条 为加强对外商投资企业的管理,改善经营环境,规范各地区、各有关部门的管理行为,保障投资者和企业员工的合法权益,达到积极、合理、有效地利用外资的目的,依据国家和自治区有关法律、法规,制定本办法。
第二条 本办法适用于内蒙古自治区境内依法成立的中外合资、合作经营企业和外资企业。
第三条 各级经贸委(局)是外商投资企业的综合管理部门。其主要职责是:保障和维护国家及企业的合法权益;了解和掌握企业项目的实施及生产经营情况;有关法律、法规工作程序的宣传和咨询;协调解决企业项目实施、生产、经营中的困难和问题;为外商投资和企业的生产运营
创造良好的外部环境,提供便捷、高效的服务,促进外商投资企业的健康发展。
第四条 合资、合作经营企业,主管部门是中方单位的政府主管部门;两个以上中方合资、合作企业,股份大的中方政府主管部门为外商投资企业的主管部门;隶属关系不明确的,由企业所在地的地方政府负责管理。主管部门主要职责是:按照干部管理权限,为中方投资主体选配或推
荐股权代表,经组织部门审批后,报同级经贸委(局)备案;加强对中方投资主体国有资产经营管理的监督;协调解决项目实施、生产、经营过程中的困难和问题;定期向上级主管部门报告本系统外商投资企业季度和年度项目进展及生产经营情况。
第五条 各级经贸委(局)对企业实行宏观管理,运用经济、法律和必要的行政手段进行引导和规范,原则上不干预企业内部管理和正常的生产经营活动。
在企业中参股或控股的具有行业管理职能的行业性企业集团,作为投资者的权利,应通过所参股或资产控股企业董事会或资产管理委员会行使,不得借助行业管理职能干预企业正常的生产经营活动。
第六条 企业依法享有独立的自主经营权,企业在批准的经营范围内,自主做出生产经营决策和为社会提供服务。企业的合法权益受中华人民共和国法律、法规的保护,任何部门、单位和个人不得侵犯。对于各种非法干预或侵权行为,企业有权向各级经贸委(局)和有关部门投诉、举
报、依法向人民法院起诉或依法申请行政复议。全区各级经贸委(局)要建立投诉中心,协调解决外商投资企业的投诉事宜。
第七条 按照国家经贸委《关于加强中外合资、合作企业中国有财产监督管理的暂行规定》(国经贸贸〔1996〕1号)要求,外商投资企业在登记注册15天后,必须到当地经贸委(局)备案,同时按规定向当地财政主管部门提交有关文件及证明材料,办理财政登记,并将项目进
展情况按季度报当地经贸委(局)。
第八条 外商投资企业在筹建期应执行国家和自治区财政、财务管理方面的有关规定,并向主管财政部门报送筹建期会计报表。项目竣工投产时,要履行开业登记手续,并向当地经贸委(局)报送开业登记表;税务部门根据经贸委(局)出具的开业批准文件,依照国家现行税法和有关
税收政策规定,确定外商投资企业享受国家和自治区税收优惠政策。
第九条 企业投资方必须严格按照依法批准的合同对出资时间、比例、数额和方式履行出资义务,并按实际出资额享有相应的权益;超过规定出资期限6个月仍未出资或未足额出资的,应变更合同,调整股权比例,违约方应向合营方赔偿由此造成的经济损失。对无力出资导致企业无法
开业投产的,各级经贸委(局)有权做出裁决,并建议工商行政管理部门在一定时限内吊销其营业执照。
第十条 企业投资各方应严格履行合同规定的技术转让条款,各级经贸委(局)要会同有关部门及时了解投资各方按合同规定转让技术的情况,特别是关键技术、核心软件技术的转让进度。不能如期履约的,应提前向同级经贸委(局)提出申请,经批准后可延缓执行。各级经贸委(局
)要将变更事项通报有关部门,并通知工商行政管理部门,相应核减其投资规模和注册资本,变更合同。违约方应承担由此造成的经济损失。
第十一条 企业生产的产品应按照依法批准的合同(章程)规定比例安排出口。对确有困难,短期内难以达到出口比例的,企业要制定达到出口比例方案,该方案按原审批权限报批。
各级经贸委(局)要联合有关部门对企业履行出口承诺情况进行经常性监督检查。对未经批准转为内销的产品,应根据国家海关总署的有关规定,补交进口税;涉嫌走私的,追究刑事责任。
第十二条 企业应按照国家规定,制定内部财务制度,并报财政部门审查备案。各级经贸委(局)、财政部门要积极支持注册会计师依法对企业财务和会计决算进行审计。对企业从境外取得的与纳税有关的票证,须经税务部门审核后,方可作为财务收支的合法凭证。进一步加强税收征
管工作。对长期亏损或微利,不能组织起正常生产、经营的企业,有关部门要对其进行重点检查,限期整改。
第十三条 外商投资企业境外投资者由境外投入的或者受外商投资企业委托在境外购进的,以及外商投资企业用现汇在境外购买的设备和材料等实物财产,按照国家进出口商品检验局、财政部《关于发布〈外商投资财产鉴定管理办法〉的通知》(国检鉴联〔1994〕78号)精神,
由企业所在地商检部门进行外商投资财产鉴定,会计师事务所据此验资。
第十四条 外商投资企业应遵照《中华人民共和国统计法》建立健全统计制度,按规定向有关部门按时提供统计资料,并接受检查和监督。
第十五条 外商投资企业变更经营范围、法定代表人,增加或减少注册资本,设立非独立法人分支机构,增资扩股,兼并其他企业等须经原审批机关批准,并按自治区经贸委《关于利用外资改造现有企业项目管理办法(暂行)》(内经贸外发〔1997〕198号)办理有关手续。
第十六条 允许企业用自有资金和银行贷款兼并符合兼并条件的企业。兼并程序是:兼并和被兼并方共同提出申请,由资产评估部门对被兼并方的资产进行评估,清理债权债务,确定资产或产权转让底价,经被兼并方债权人同意后,兼并双方签署协议。按现行审批权限,兼并后兼并方
资产达到1000万美元以上的须报自治区经贸委审批后,方可办理合同及工商变更手续。
第十七条 鼓励企业通过联营方式,扩大生产规模,促进专业化分工。联营各方按照出资比例或者协议的约定,承担民事责任。也可以用订立联营合同的方式,确定各方的权利和义务,联营各方独立经营、各自承担民事责任。鼓励企业以转让技术、参股等方式与其零部件配套厂家联合
,组成企业集团。
第十八条 外商投资企业职工的合法权益受法律保护。外商投资企业应严格执行《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国工会法》,并按照有关法律、法规参加养老、失业、医疗、工伤和生育等社会保险,按时、足额缴纳社会保险费。
第十九条 各有关部门应依法对外商投资企业进行监督检查。各地区、各有关部门均不得以检查为名,刁难、干预、影响企业的正常生产经营。对于无法律、法规、规章依据的检查和抽查,以及不符合国家和自治区有关规定的收费、赞助等,企业有权予以拒绝,并可向各级经贸委(局
)投诉。
第二十条 各级经贸委(局)应按照职能分工,积极参与对外商投资企业的联合年检。对在联合年检中检查出的问题,经年检综合部门会同有关部门提出意见后,由工商、税务、财政、海关等行政执法部门依法进行处罚。同时,各级经贸委(局)要依照国家经贸委《关于加强中外合资
、合作企业中国有财产监督管理的暂行规定》(国经贸贸〔1996〕1号)要求,监督检查合资企业中方投资主体国有财产的保值、增值情况,并配合企业中方主管部门对中方股权代表进行年度考核,提出奖惩意见。对中方股权代表实行离任审计制度。
第二十一条 本办法由自治区经贸委负责解释。
第二十二条 本办法自发布之日起施行。



1998年3月25日